【摘要】在制定“刑法修正案(十一)”(以下简称修十一)和修改中国刑法的过程中，应当注意中国刑法理论的进步。中国刑事立法目前的基本思路应当以犯罪化为主，中国刑事立法的基本标准必须以“严重社会危害性”理论作为政治标准，以“严格且明确的罪刑法定原则”作为法律标准。修十一制定的基本问题是应当加强立法技术的改进和创新，中国刑法学应当以先进的理论积极支持刑事立法工作。
【关键词】现代刑法学;严重社会危害性理论;严格且明确的罪刑法定原则;最后手段原则;零碎性理论
我国立法机关当前正在考虑制定“刑法修正案(十一)”。中国刑法的修改必须与中国刑法理论的进步结合起来。在这个理论和实际的关系中，我们应当注意理论与立法实践的相互结合，既要重视通过理论来促进立法，也要重视通过立法来推动理论。从刑法理论的角度看，“理论是灰色的，而生命之树是常青的”①，刑法理论应当随着社会和立法的发展而不断进步，刑事立法是刑法理论的运用对象和检验场所。正确的理论，可以支持更多的立法研究。
中国刑法的修改与中国刑法理论的进步，是一个宏大的工程。本文主张，中国刑法理论应当在注意基本思路和基本标准的基础上来讨论修十一中的基本问题。
一、中国刑事立法目前的基本思路应当以犯罪化为主
中国刑事立法的基本思路，是指刑事立法的总趋势应当是以犯罪化为主还是以非犯罪化为主?这个问题会涉及中国刑法理论界现在应当以增加刑法条文还是减少刑法条文，应当扩大刑法保护的范围还是减少刑法保护的范围作为主要工作和思考的方向?这是中国刑法理论界一直关注但尚不明确的问题。刑法理论能够支持刑事立法，但刑法理论也能影响、误导、迟滞甚至拖累刑事立法。明确中国当前刑事立法的基本思路，对于明确刑法理论的完善方向也有重要意义。
从古今中外的历史看，如果以刑法的修改和条文数量为标准进行观察，那么，刑事立法的总趋势应当说是犯罪化的，即刑法总是在不断地制定修改，刑法条文的数量总的来说是增加的，刑法保护的范围总趋势是扩大的。比如，在英国，以“叛国罪法令(TreasonAct)”为名称的法律，从最早的1351年开始，一直到1848年的“重叛国罪法令(TreasonFelonyAct1848)”，至少修改6次，历时几乎500年，近代在该领域改变法律名称的修改还没有计算在内[1]。所有这些法律，今天至少在理论上仍然是有效的。历史虽然有例外，比如，汉朝开国皇帝刘邦，初入关中为了收买人心，约法三章，尽废秦朝苛政。然而，即使是汉高祖刘邦，在天下初定之后，也仍然要命令丞相萧何在改革秦政的基础上，制定汉律，终成《汉律九章》。唐律本于汉律②[2]57，皇皇30卷12编502条的《唐律疏议》，其实就是几代中国古代法律实践的产物。从历史上看，刑事立法非犯罪化的做法主要是与皇朝政权的更替有关，与采纳了不同的法律概念或者理论之后而进行的法律编撰和整理有关，不是刑事立法历史发展的主要趋势。
在现代社会中，刑法条文在数量上的增加是一个稳定的总趋势。比如，英国的刑法条文总数已经从20世纪80年代的七千多条增加到现在的八千多条，美国刑法在联邦层面的条文也早已超过四千条，50个州和首都哥伦比亚特区及波多黎各、关岛等享有刑事立法权的地方制定的刑法条文数量还没有计算在内③。刑法条文在数量上的增加是符合社会发展的客观要求和法治建设规律的。刑法禁止是所有法律措施中最严格的，刑法保护是最高等级的司法(法律)保护[3]1。大量刑法条文的出现，是法律制度回应社会和人民对自身权益充分保护的需求，在客观上形成的。如同在现代社会中，铁路里程是一个国家现代化的标志一样，刑法条文的数量也反映了一个国家法治现代化的水平。
刑法条文数量增加，说明国家高水平保护法益的范围在扩大，同时，允许刑事执法人员行使的司法裁量权范围在缩小。刑法规定为社会各种行为的令行禁止提供了清晰的界限，对于社会行为的塑造，尤其是高效便捷的商业社会的发展是十分有利的。因此，刑法条文的数量越增加，刑法作为保护法、授权法和塑造法的功能就体现得越明显[4]。
现在，刑法条文数量的适当增加对人民福利和法治发展在趋势上是有利的。当然不是在单纯追求刑法条文的数量。刑法是一个国家法律制度的后盾法，刑法学是最精确的法学[5]1。在现代刑法学中谈论刑法条文的数量，是以刑法条文的精确性为前提的。精确性的最低要求是，刑法条文不仅必须是必要的，而且必须是明确的。
中国刑法学界在理论上对刑法条文数量问题上存在的错误认识问题，主要有3个。
首先，对世界刑法的发展趋势是犯罪化还是非犯罪化存在着错误的基本认识。第二次世界大战结束以来，世界刑法学界虽然一直在寻找“比刑法更好的法”，世界刑事立法状况中也的确存在着非犯罪化的现象，但是，世界各国在没有找到切实可行的刑法替代法的情况下是绝对不会也从来没有放弃刑事立法的。刑事立法的非犯罪化主要发生在由于经济发展方式转变而相应产生的刑法调整之中，但同时也伴随着规模庞大的新的经济犯罪、反恐犯罪和环境犯罪的犯罪化。认为世界刑法发展的趋势已经是以非犯罪化为主流的说法，不符合过去几十年世界刑事立法的总体状况。
其次，对刑法与其他法的关系有不清晰的理解。现代刑法中的新的立法，大量集中在与经济和民生关系密切的行政及社会管理领域。然而，经济犯罪学和经济刑法学研究虽然承认“刑法是社会控制的最后手段”，但是，对刑法与经济法和行政法之间的分工和界定却一直没有得出操作性强的清晰的理论成果[6]。经济犯罪学通过对法条数量分析提出“刑法肥胖症”④[7]134的担心，即对刑法条文数量太多的批评，并没有阻止经济刑法的制定，对经济刑法条文的增加也没有产生什么制约作用。刑法在防卫社会中发挥正确的作用，虽然需要经济法和行政法等其他法律的支持，但刑法在防卫社会中所具有“后盾法”的特殊作用，仍然是其他法律所无法代替的。
再次，把犯罪学中的“犯罪圈”问题和刑法学中的增加条文问题绝对地对立起来了。在刑事法的历史上，人们认为犯罪圈的大小与刑法保护的范围大小之间存在着正相关关系，你大我也大，你小我也小。“法令滋彰，盗贼多有”(《道德经》第57章)，中国古代道家关于法令越多盗贼越多的这个说法，很清楚地表明了中国学者关心犯罪圈的原因。在西方，至少在伟大的俄罗斯作家费奥多尔·陀思妥耶夫斯基指出，“一个社会的文明程度可以通过入狱来判断”⑤[8]152之后，“高监禁率是社会不健康的指标”就成为犯罪学界的普遍共识⑥。中国刑法学理论十分担心刑法条文的增加会导致犯罪圈扩大，从而引发监禁率的提高。然而，中国刑法学理论界，尤其是从事所谓规范刑法学的学者们很少注意到，随着现代刑法学、犯罪学和刑事执行法学的发展，这种局面早已开始改变。至少在联邦德国，在刑法条文多得连法学教授都不知道的情况下，不仅保持了西方发达国家中很低的犯罪率⑦，而且创造了很低的监禁率⑧。至少在20世纪90年代以来，联邦德国就实现了在判处有期徒刑的罪犯中只有20-30%入狱的优良表现⑨[5][9]。其中的奥秘就在于，精准的刑事立法和严格的刑事执法在满足社会和人民对高水平法律保护要求的同时，通过适用轻微刑罚来惩罚轻微犯罪，实现了对社会的精准防卫任务。当然，这一切只能以发达的刑法学、犯罪学以及整体法学甚至社会科学的研究为基础。
中国刑法学界对刑法条文数量存在的错误认知，原因比较复杂。但是，我国刑事立法的主要趋势是以犯罪化为主，非犯罪化为辅，却是不争的事实。我国已经通过10个刑法修正案修改了160多个条文，在增添大量新罪名的同时，也取消了嫖宿幼女罪等罪名。这个刑事立法趋势，符合我国人民由于生活水平提高而产生的给予自己的权利和利益以最好法律保护的愿望。
我国当前刑事立法的基本思路应当以犯罪化为主，对中国刑法理论的战略发展方向有重要意义。因此，在我国立法机关进行新的刑事立法时，中国刑法理论界的任务就不应当是一味地反对、阻拦、批评和责难，而应当以有关立法所希望解决的社会问题为目标，探讨使用刑法手段的必要性、可能性和恰当性。比如，当前我国刑事立法面临的都是非常具体的不法行为，而不是刑法整体的原则和体系问题。因此，采用刑法修正案的方式而不是刑法典的修改方式，是更加妥当的。大量具体问题的解决，不仅回应了社会和人民在新时代中对法律保护提出的大量要求，而且为将来的法典化工作积累了素材和条件。如果要求现在中国刑事立法采取以非犯罪化、不犯罪化或者去犯罪化为主的基本思路，那中国刑法理论在战略思考方向上将会犯历史性的错误。
二、中国刑事立法的基本标准必须讲究政治标准和法律标准
刑事立法以犯罪化还是非犯罪化为基本思路，对刑事立法提出的要求和标准是不一样的。
在确立我国刑事立法的基本思路是以犯罪化为主之后，如何确立刑事立法质量的标准，就成为中国刑法理论学界面临的重要问题。不顾社会要求和不讲立法标准地单纯追求刑事立法数量的蠢事，是现代社会和民主政治所不能容忍的。
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在刑事立法中应当讲究政治标准和法律标准。不过，首先应当明确，现代刑法学在刑事立法理论方面，仅仅留下一些简单而有时容易误解的原则。经过几十年的努力，我国的刑法学界已经对世界主要法系，尤其是美、德，日、英，法和意等国的刑法理论，有了比较深入的了解。然而，这些发达资本主义国家的刑法理论，是在饱和的刑事立法基础上形成的。除了俄罗斯及个别国家的一些理论之外，刑法理论一般是不涉及或者不支持刑事立法的。在西方法治发达国家中，对刑事立法的讨论主要甚至完全是在法学之外的社会科学理论中进行的。比如，撰写了《过份犯罪化及刑法的限制》⑩[10]3-4[12]1的美国学者道格拉斯·胡萨克就是美国罗格斯大学哲学系的教授，其书的首要目的就是“刑法在数量和范围上的爆炸性增长”，因为“今天我们拥有的刑法太多了”，他在该书中研究的第一个问题就是“刑法的数量”[12]45。然而，他的研究结论完全没有在现代美国刑法学教科书中得到反映。
在现代刑法学中，刑事立法对于刑法理论仍然具有重要意义。在坚持罪刑法定原则的理论体系中，刑事立法是刑法理论的历史起点和逻辑起点;在不坚持罪刑法定原则的理论体系中，刑事立法是刑法理论赢得正当性和合理性的基石。在现代刑法学发展早期，与刑事立法有着紧密关系的“犯罪概念”或者“犯罪本质”的部分，几乎就是刑法学教科书的标准配置⑪[13]。今天，在刑事立法已趋饱和，现代刑法学的主要部分是“犯罪构造理论”。“犯罪概念”和“犯罪本质”等问题，由于在哲学等其他社会科学中可以得到更专业的研究，或者更准确地说是由于这些问题被认为不那么具有司法实践价值，因此在理论体系中有逐渐在“刑法基础”或者“实质犯罪概念”等标题下被概括甚至被淡化的趋势。然而，刑事立法的标准问题，从来也没有被高级的、完整的和不是以纯粹通过司法考试为目的的现代刑法学理论所遗忘。刑事立法的理论虽然已经演变成一个需要结合犯罪学、社会学、哲学、政治学、经济学等广大社会科学共同支持的多学科理论，但它在现代刑法学理论中并没有被抛弃。相反，在刑事司法实践要求更精准地保护公民尤其是被告人权利的时代里，由于现代刑法学理论研究在“犯罪构成”概念之后又奠定了“犯罪成立”概念的理论位置，对刑事立法以及与之紧密相关的“犯罪概念”或者“犯罪本质”的研究，在现代刑法学中又呈现出了新的理论生命力。
在刑事立法的标准方面，需要考虑政治标准，是由刑事立法本身的性质决定的。刑事立法本身就是一种政治活动。中国法理学界曾经提出过“良法善治”的主张，在刑法学界也提出过刑法的辅助原则或者谦抑原则。但是，严格地说，“良法善治”只能算是一种愿望，不能作为刑事立法的标准使用。辅助原则或者谦抑原则，其实是宪法原则，其功能是解决刑法与其他法律在宪法中的分工问题。在首先提出这个原则的西欧，在刑法学理论中对此功能从来没有争议，在宪法学中更是已经得到明确⑫[14][5]20[13][14]187。在刑法学中谈论辅助原则或者谦抑原则时，是以法律的充分保护为条件的。因此，在刑事立法中，这个原则仅仅可以用于反对立法，但却难以作为支持立法的标准，只能作为理论批评的武器，却无法作为刑事立法的建构标准。
在刑事立法的标准方面，需要考虑法律标准，是由刑事立法的结果——刑法条文的作用决定的。刑法条文一定需要在司法实践中使用，不符合法律标准的条文无法作为衡量犯罪和刑罚的根据，自然不能算作是合格的立法成果。
在刑事立法中，虽然其他社会科学学科会发挥各自的作用，但是刑法理论也应当发挥自己的作用。现代刑法学理论中的“严重社会危害性”理论和“严格且明确的罪刑法定原则”，对刑事立法是能够发挥直接的标准作用的。
“严重的社会危害性”是刑事立法的政治标准。这既是刑事立法的基础性要求，又是刑事立法的限制性标准。这个标准，虽然说法不同，但实际上是全世界都适用的，并且都是以人民民主制度为基础，即都只能是由人民选举的会议来决定是否制定刑法。
现代刑法学中的“严重的社会危害性的理论”，包括了传统刑法理论中提出的“最后手段理论”和“零碎性理论”。前者要求刑法只能是最后使用的法律手段，后者表明刑法不提供无所不包的完全保护，而仅仅保护最重要的法益。根据严重的社会危害性理论，刑事立法必须遵守以下要求：(1)不会给社会造成危害和不能归责于人的那些行为，就不能在法律中规定为犯罪!(2)对社会危害性的判断，必须以社会发展和社会需要为根据!(3)为了制止社会危害性，在必要的时候就必须使用刑法，在可能的时候就必须限制刑法!⑬[4]刑事立法中对“必要”和“可能”的考虑，自然需要多方面的详细权衡。其中，一般预防和特殊预防两个方面的需要，是刑法学理论必须考虑的。
从一般预防看，新的刑事立法是为了威慑潜在的犯罪人不敢犯罪，同时使守法的人受到鼓舞。从特殊预防看，新的刑事立法需要使用刑法予以惩罚的行为，必须以社会上需要保护的最弱的人的需求为标准的;需要使用刑罚加以矫正的行为，必须是社会使用其他手段不足以遏制或者是难以负担的。当刑事立法在政治上权衡特定的不法行为的社会危害性和必须付出的社会代价时，国家不仅需要权衡司法成本与其他方面的成本，还必须权衡容忍轻微违法行为与预防严重犯罪的关系，以便防止保护不足或者打击不力而导致社会道德的败坏和给黑社会势力的发展留下空间。
严格而明确的罪刑法定原则是刑事立法的法律标准。这当然是以罪刑法定的确立为前提的。没有罪刑法定的确立，社会危害性的法律标准就难以确立，而对社会危害性的法律评价也难以获得有效的限制。罪刑法定原则为社会危害性提供了可靠的法律界限。罪刑法定原则的本质是体现正义和防止专横。刑事立法的结果，首先是把不法行为宣布为犯罪并设定刑罚，使刑法条文成为对之进行惩罚和谴责的依据。由此，刑法确立了不法行为的非法地位，成为刑事司法正义性的法律源头。另一方面，国家是对犯罪进行符合法治的追究的唯一合格主体。国家只有依照事先制定的明确的法律追究和惩罚犯罪，才是符合正义要求的，才能避免偏离正义的专横。刑事立法必须是事前法和确定法的标准，就成为罪刑法定原则在立法方面的内容。
在现代刑法学理论中，只有罪刑法定原则的形式说才能为刑事立法提供清晰的可适用的标准，即刑事立法在刑法条文中使用的用语，其含义是包含了该用语在口语可能包括的含义的，如果不包括，就必须特别说明。如，我国刑法第389条，一方面规定“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”，另一方面又规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。相比之下，罪刑法定原则的实质说或者形式加实质说理论的核心观点是反对恶法、主张良法和禁止处罚不当罚的行为，无论在政治上还是法律上都不仅是空洞的、自我重复的和回避法律标准的，还有严重的理论缺陷。区分恶法良法的标准在历史上是由法西斯政权和人民民主制度的根本分野决定的，是属于宪法研究的范畴。但就算是在使用良法处罚真正的不法行为时，难道就可以根据事后法来进行吗?
中国刑法理论在坚持罪刑法定原则和贯彻明确性要求方面具有自己的特点，其中非常典型的是，我国已经比较成功地使用了数额、情节和程序(告诉才处理)等办法，弥补了构成犯罪的起刑点制度中的不清晰和不确定问题。然而，中国刑法理论在刑事立法的基本标准方面，虽然已经开始关注世界法治理论的发展规律问题，但是还严重缺乏创设国际公共产品的意识。中国刑法理论应当重视犯罪学、刑事执行法学和刑事诉讼法学等法学学科的成果，重视社会科学其他学科的成果，继续总结中国刑事立法和刑事司法的成功经验，努力锻造更清晰更实用的刑事立法理论标准。——论文作者：王世洲
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