摘要:高空抛物行为不仅危害公民的人身安全，亦威胁公私财产安全，采取刑罚手段处理高空抛物行为已经迫在眉睫。各地司法机关在处理高空抛物行为时往往以以危险方法危害公共安全罪进行定罪处罚，但从“公共安全”、“危害”与行为本质出发，高空抛物行为难以认定为以危险方法危害公共安全罪。根据不同行为情况，应将其分别评价为故意杀人(伤害)罪、过失致人死亡(重伤)罪、寻衅滋事罪更为妥当贴切，既能够达到精准认定，也能够维护罪责刑相适应原则。
关键词:高空抛物行为;公共安全;以危险方法危害公共安全罪;寻衅滋事罪
2019年10月21日，最高人民法院发布《法发[2019]25号》文件(以下简称《意见》)①。《意见》指出:“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”从裁判文书网检索显示，截止2020年6月，全国共有“高空抛物”刑事案件45起②，首起以“高空抛物”作为犯罪事实的案件为2013年吉林省永吉县唐某过失致人重伤案③，其中首起以以危险方法危害公共安全罪进行定罪量刑的案件为2015年的成都高新区张某以危险方法危害公共安案④。2020年6月28日，《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》正式提交全国人大常委会进行审议。《草案》明确提出“在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款:‘从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。’”⑤
从对高空抛物行为的裁判指导意见、裁判结果和立法指导思想上来看，《意见》、司法案例和立法者的立法意图并无明显不妥。但细究起来，则存在很大的端倪，有几点重要问题非常值得讨论。
一、高空抛物行为不可能“危害公共安全”
(一)不可能危害“公共安全”
打击危害公共安全类犯罪，首先应明确“公共安全”的概念。国内外刑法理论界对“公共安全”的概念各抒己见，小野清一郎认为是指不特定人的生命、身体和财产安全[1]。平野龙一则从数量角度出发，主张多数人的生命、身体和财产安全便是公共安全[2]。高铭暄教授认为是指不特定并且多数人的生命、身体和财产安全[3]。王作富教授引入国外刑法理论通说观点，认为公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体和财产安全[4]，成为了当前刑法理论的通说。
“社会性”是公共安全的关键。“社会性”的核心则在于“多数”，也就意味着“少数安全”被排除在外。而“少数”并不代表着“确定”，其又存在着向“不特定”发展的潜在可能性。故将分则第二章“危害公共安全罪”所保护的法益解释为不特定或者多数人的生命、身体和财产安全并无不妥。
但问题的关键在于现有理论并未对刑法分则第二章各条款所保护的法益进行单独的回应，导致将刑法第114条中的“公共安全”笼统的理解为刑法分则第二章中的“公共安全”的问题。因此如何解释好刑法第114条所保护的“公共安全”法益才是关键。
在刑法第114条中，立法者将放火、爆炸、决水和投放危险物质的行为前置，其意在要求司法者在判断其他危险行为是否具备危害公共安全时，必须将其他危险行为同放火等行为进行同类解释，从而进行范围限定。那么也就必须从前置行为的本质上入手，从性质、程度和范围这三个方面来综合考量刑法第114条究竟保护何种法益。
性质上的“结果现实可能性”。危险行为至少具备致使民众的生命、健康和财产造成损害的高度盖然性。从体系解释的角度来看，刑法第115条要求危险行为必须造成致人重伤、死亡或造成财产重大损失的结果，逆向推演，危险行为必须具备造成致人重伤、死亡或造成财产重大损失的危险时，才能构成刑法第114条之罪名。在无人行驶的公共道路上逆向高速驾驶汽车，因不存在造成致人重伤的危险，所以不会危害公共安全。但在高速公路上逆行驾驶机动车，具有交通事故发生的高度盖然性和司乘人员伤亡的现实可能性，则会危害公共安全。
程度上的“单次高爆发性”。危险行为一旦发生，不仅在短时间会造成难以估量的损害，并且在短时间内也难以修复。但在空旷无人的个人承包的田野上引燃10吨TNT类烈性炸药，尽管会产生强劲的冲击波，但该行为并不会对他人的生命、健康或财产造成任何危害，自不会危害公共安全[5]。
范围上的“危险或结果扩大性”。危险行为可能造成的危险或结果并无法事先获知，也无法进行事中控制，其所侵害的具体对象更是无法确定，并且危险行为所导致的危险状态或实害后果的范围程度随时可能扩大或增涨。例如在居民楼中点燃煤气罐，煤气爆炸必然会引起建筑物的燃烧，乃至倒塌，那么伤亡人数、财产损失根本无法进行准确的计量，并且危害范围可能随时扩大，难以估量。
因为范围上的“危险或结果扩大性”不仅会排斥保护“少数人”“特定少数人”和“不特定少数人”的生命、健康和财产安全，也必然排斥“多数人““特定多数人”。由此可以发现刑法第114条所保护的法益为不特定并且多数人的生命、健康和财产安全。那就意味着其他危险方法必须在性质上具备“结果现实可能性”，程度上具备“单次高爆发性”，范围上具备“危险或结果扩大性”时，方能评价为危害公共安全的其他危险方法。因此判断高空抛物行为是否危害公共安全，也必须从以上三个方面入手来综合考量。①广东省广州市越秀区人民法院《(2020)粤0104刑初194号刑事判决书》。
尽管从性质上来看，高空抛物行为具备致人死伤或重大财产损害的高度危险。但从事实上来看，高空抛物行为并不具备“结果现实可能性”。广州梁某见麦某在掰扯自家雨棚，便对其进行劝阻，麦某罔顾劝阻。梁某本着恐吓之意，将瓷砖、菜刀扔向二楼，均落在麦某身旁。后梁某被以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚①。但梁某将瓷砖菜刀扔向麦某的行为，在客观上并不存在致麦某死伤的高度盖然性，也并不具有危害公共安全的结果现实可能性。因为高空抛物要么砸住，要么没砸住，只有结果的发生与否，而没有危险的存在与否。
从程度上来看，高空抛物行为不具备“单次高爆发性”。以爆炸为例，爆炸的发生在瞬息之间，其不仅仅会产生物质的物理性毁损，同时还会产生一系列化学性毁损，其所造成的危害在短时间难以估量，也难以修复。重庆徐某向楼下抛掷三个灭火器和一个花盆的行为，除砸坏小区绿化外，并没有造成其他人身安全和重大财产损失①。根本无法与在居民楼点燃煤气罐相提并论，不可能危害公共安全。
从范围上来看，高空抛物行为更不具有“危险或结果扩大性”。德国有学者认为，危害公共安全就是行为人向窗外扔木棒有导致偶然经过的路人受伤的风险[6]。显然这种观点存在着明显的缺陷。甲知道A从窗台下经过，而故意向下扔菜刀，致使A被砸身亡。而乙则抱着“谁碰上谁倒霉”的心态扔菜刀，致使A身亡。无论是否存在其他人员，甲乙的行为都只可能侵犯一个人的生命、身体健康，毋宁这个人是特定对象还是不特定对象。甲的行为只可能构成故意杀人罪或故意伤害罪。
综上所述，高空抛物行为绝不可能产生公共危险，也决不可能侵犯刑法第114条所保护的“公共安全”法益。
(二)“危害”不是“足以危害”
刑法第114条规定放火等危险行为必须“危害公共安全”。而《意见》第二章第5条第二款则要求高空抛物行为“足以危害公共安全”的以刑法第114条定罪处罚。
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据不完全统计②，在45起高空抛物刑事案件中，共有11起案件被以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，其中仅有3份判决书以“足以危害公共安全”作为判处行为人以危险方法危害公共安全罪的定罪理由③。剩余8份判决书，对于法律适用问题说理笼统模糊，并无过多着墨。“危害”与“足以危害”看似意思相近，但法律语言的准确无误性与严谨周密性则使得二者有着天壤之别。这就使得必须在法条逻辑上和罪名本质上对其进行详尽的拆分，从而才能对高空抛物行为进行有效的规制。①重庆市渝北区人民法院《(2020)渝0112刑初476号刑事判决书》。②数据来源于中国裁判文书网，以“高空抛物”“刑事案由”为关键词进行检索，得出以上数据。一是检索方式较为粗糙，二是存在一定的犯罪黑数。③此三份判决书分别为:《(2016)川1502刑初819号刑事判决书》《(2020)粤1523刑初72号刑事判决书》和《(2020)粤0104刑初194号刑事判决书》。
横向比较刑法第二章“危害公共安全罪”的条文，可以明显发现，“危害”与“足以危害”在条文中交叉出现。立法者在第116条“破坏交通工具罪”和第117条“破坏交通设施罪”中采用了“足以危害”，在其余罪名构成要件中采用了“危害”，这种独树一帜的立法手段也为将高空抛物行为的危害解释为“足以危害”提供了可乘之机。但应当注意的是，刑法第116条与第117条均对可能发生的后果进行了较为详实的立法，即“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏危险”，也就是说立法者对于破坏交通工具或交通设施类的犯罪，进行了非常明确的种类限定和危险限定。对于其他类犯罪，由于不具备现实存在的明确性，使得这种立法方式难以复制。
纵向比较刑法第114条与刑法第115条之间的逻辑顺序上来看，客观方面，刑法第115条要求存在致人死亡、重伤或重大财产损失的实害结果。反向推理而得之，刑法第114条则是危险犯，正是上文所述的“公共安全结果现实可能性”的“危险现实化”。主观方面，有学者认为刑法第114条与第115条之间的故意形态在内容上相同[7]。本文对此予以认同。因为危险犯是结果犯的刑罚前置化和刑法扩张化的立法表现，这也就使得危险故意必须与实害故意是一脉相承的。
尽管在客观上高空抛物行为会造成刑法第115条的实害结果，但并不符合前置行为的犯罪构成。并且高空抛物行为人在主观意识上所存在的三种思维模式:放任结果发生、明知不可能发生和无认识，也并不符合刑法第114条与刑法第115条的主观要件。因此，从刑法体系和罪名性质综合来看，高空抛物行为的“危害”并不符合刑法第114条的“危害”，更不符合刑法第二章“危害公共安全罪”的“危害”，当然也就更不可能符合《意见》的“足以危害”。
综上所述，立足于犯罪构成要件上来考量，高空抛物行为在“公共安全”和“危害”方面，并不具有刑法第114条的构成要件该当性，难以满足刑法第114条和刑法第115条的形式与实质上的要求。
二、高空抛物行为属于“实害犯”
正如前文所述，本文分别从“公共安全”“危害”两个角度对高空抛物行为的不符合性进行了反面论述，下面本文从正反两个角度来驳斥高空抛物行为属于危险犯，并主张高空抛物行为属于实害犯。
(一)非抽象危险犯
正如Roxin教授所言:“抽象危险犯是一个行为的独特的危险性，被当作刑罚制裁的原因，行为的可罚性，与实际上是否出现危险状态无关。”[8]换而言之，唯有当行为具备造成危险的高度盖然性时，才能肯定行为的危险性，进而成立抽象危险犯。而这种危险则是以生活经验法则作为判断依据，行为一旦发生便推定行为具备危险。但也并不意味着是主观臆断，而是依据日常人的经验法则作出的客观判断。正如前文所说，抽象危险犯是犯罪的刑罚前置化，是为了把犯罪“扼杀在摇篮里”。例如刑法第121条劫持航空器罪，只要行为人以暴力、胁迫或其
通过检索现有法条来看，单纯的高空抛物行为①显然他方法劫持航空器的，直接肯定成立劫持航空器罪，无需考量是否存在危险结果或致人死亡重伤的实害结果。并无法通过现有的罪名进行“安置”。但在司法实践中，却存在着将高空抛物行为以抽象危险犯进行规制的怪象。重庆徐某的抛掷行为并未造成人身损害和重大财产损失，法院据此认定以危险方法危害公共安全罪的理由是徐某的行为具备足以致人损害或重大财产损失的危险，破坏了小区的安宁和小区居民的安全感，造成“人人不敢立于屋檐之下”的极其抽象的安全感。在不存在任何能够造成人身危险和财产危险的情况下，以抽象危险来作为肯定高空抛物构成以危险方法危害公共安全罪的审判思维是不妥当的。——论文作者：刘子良
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