【摘要】回顾网络时代的中国刑法发展历程，可以概括为活性化积极立法、扩张性司法模式、摇摆型理论路径三大主体部分。在网络时代，中国刑法立足于有效性的延展予以回应，集中表现为立法的制度供给效果斐然、司法机制的有序衔接与潜能释放充沛、理论研究的网络化转型日渐“开化”，但同时也面临立法疏解的效能相对克制、网络化扩张的风险高位运行、网络知识转型的制度性迟滞等结构性困境。应当围绕网络时代立法完善的基本思路、修正重点以及网络时代刑法典的构想等核心问题，进一步推动立法升级，缓和司法扩张的紧张生态。应当聚焦与时俱进的刑法变革立场，敢于拓展网络时代刑法学的知识变革面向与进化阶段，立足网络刑法学的犯罪、刑事责任与刑罚之基本范畴，加速重构网络安全法益、主体、行为、制裁措施、定量体系等网络时代刑法体系的本体元素。
【关键词】网络犯罪刑法研究刑法知识变革回顾展望
一、问题的提出
中国1993年才正式接入国际互联网，国务院于1994年出台了《计算机信息系统安全保护条例》。这宣告中国步入互联网发展的快车道。为了保护计算机(信息系统)领域的安全，1997年《刑法》增设“计算机犯罪”规定(第285条、第286条、第287条)，开启了中国计算机犯罪规制的新时代，但司法实践中的问题不止。2015年，《刑法修正案(九)》增设第286条之一、第287条之一、第287条之二，初步建立起纯正网络犯罪罪名体系，使中国刑法步入专门规制网络犯罪的新时代与新纪元。2016年，《网络安全法》作为中国网络安全法律体系的基本法正式颁布，倒逼中国刑法立法同步修正，也对中国刑法理论体系及其实践提出了全新的要求。网络时代的中国刑法正处于重大变革的孕育期与机遇期。2017年9月，时任中央政法委书记孟建柱在“全国社会治安综合治理表彰大会”上指出，现在网络犯罪已成为第一大犯罪类型，未来绝大多数犯罪都可能借助网络实施。①要打破以传统办法应对网络犯罪的思维定式，坚决把网络犯罪高发态势压下去。②2018年以来，在犯罪类型的结构上，传统犯罪逐渐减少，但“互联网+传统犯罪”愈演愈烈。③这一犯罪态势的重大演变正在加速到来，对传统法律制度，尤其是刑法体系，正在产生深远的影响。中国已经是网络大国，网络犯罪位列犯罪类型首位，并处于迅猛发展的态势。这不仅排挤了传统犯罪的主导地位，也间接冲击了传统刑法体系的“统治地位”。这场连锁性反应无疑使“传统刑法体系的网络化转型”成为中国刑法发展的最重要“旋律”。舍此，中国刑法体系的时代适宜性与生命力将大打折扣。当前，不同的声音相互叠加，鲜明地反映了网络时代的诸分歧，既涉及根本立场的选择，也涉及法理逻辑的取向，更关系中国刑法体系的时代命运。在网络犯罪时代加速渐进的态势下，中国刑法面向网络时代的“发展图景”日渐清晰和明朗，但也面临诸多挑战和困境。④应当整体回顾中国网络发展进程中的(网络)刑法(学)研究历程，总结经验与教训，科学展望中国刑法体系面向未来的发展方向与基本策略。
二、网络时代中国刑法发展历程之回顾
回顾由计算机犯罪到网络犯罪的代际变迁，既可以看到技术发展对犯罪现象的多维度渗透作用，也可以看到当代刑法应对路径的位移态势。总体来看，在立法、司法以及理论层面，中国刑法在应对新型网络犯罪方面有非常鲜明的发展特征。
(一)活性化积极立法从1979年《刑法》颁布至今，中国计算机犯罪与网络犯罪的立法化进程主要经历了几个渐进发展的阶段，呈现出日益活性化与积极的立法态势。
1.创立发展阶段。在制定1979年《刑法》时，受当时特殊时代背景、立法技术等的影响，并未对计算机犯罪这一域外前沿犯罪之新动向予以“法定化”。但是，改革开放以来，计算机技术及其应用不断推进，计算机(信息系统)安全问题日益严峻，计算机犯罪问题不断涌现，而立法却没有规定。无论是从立法原意还是客观意思看，都无法寻找相应的“入罪依据”，这逐渐造成了一种立法与司法相互“脱轨”的尴尬情况。1994年，国务院出台《计算机信息系统安全保护条例》，立法条件更加成熟。鉴于此，立法机关在1997年《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中规定了第285条、第286条、第287条，建立起中国计算机犯罪的罪名体系。危害信息交流安全与非法利用计算机技术是计算机犯罪的主体内容。⑤第285条、第286条的犯罪对象是“计算机信息系统安全”，二者保护的法益具有同质性;第287条间接保护其他的传统法益，与前二者所保护的法益不同，主要规制“利用计算机技术作为犯罪工具(实施传统犯罪)”的情形。
2.平稳发展阶段。虽然1997年《刑法》规定的条文与罪名数量有限，但对新出现的计算机犯罪具有直接的规制作用。然而，计算机犯罪的形式不断变化，且第285条、第286条的“追诉标准”不明确，导致司法适用并不顺畅。第287条虽然按照传统犯罪规定予以定罪处罚，但也存在追诉标准不明的问题。1997年《刑法》对计算机犯罪的规定存在一些不足，司法实践的效果也欠佳。然而，这些规定不仅构建了中国最原初的计算机犯罪规范体系，也为持续增量的计算机犯罪及其衍生的定罪处罚难题等提供了最直接和有效的规范依据。
3.繁荣发展阶段。该阶段集中表现为两个转折点。第一，为了遏制新型计算机犯罪，《刑法修正案(七)》首次修改计算机犯罪规定，增加第285条第2款、第3款，增加非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。《刑法修正案(七)》适应了网络犯罪发展的新特点，对遏制新型网络犯罪具有重要作用。但是，新的计算机犯罪立法及其司法适用仍存在一些问题，需要进一步完善。①第二，《刑法修正案(九)》增设多个“网络犯罪罪名”，分别是第286条之一、第287条之一、第287条之二，罪名为拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪;并对第285条、第286条以及关联犯罪作了局部修改。
从1979年《刑法》立法阙如到1997年《刑法》填补立法空白，这些重大的突破性进展开创了中国计算机犯罪立法的先河。随着网络犯罪时代的全面到来，由《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》的立法变迁不仅呈现出鲜明的活性化特征，也在立法层面实现了由计算机犯罪到网络犯罪的质性跃升。
(二)扩张性司法模式
1997年《刑法》规定的计算机犯罪罪名非常有限，而《刑法修正案(七)》的立法增补空间相对受限，整体上导致计算机犯罪规范的供给明显不足。《刑法修正案(九)》的强势补位进一步充实了规范供给的存量，但这些持续增量的立法规范仍不能满足日益增长的新型网络犯罪的司法需求。现阶段，扩张性的网络化适用是重要的司法角力场域，激活了传统刑法规范的司法张力。
1.传统罪名的扩张性适用是现实选择。传统社会与网络社会组成的“双层社会”日渐壮大，导致根植于工业时代的传统刑法及其罪名体系必然面临在网络空间延伸适用的问题。当前，整个司法体系及其理论都面临现实挑战，对传统犯罪的核心内容进行扩张解释、调试符合网络时代的立案标准、发布专门的司法解释等做法都是最直接的司法应对路径。其中，刑法解释制度在现阶段的地位与意义尤为凸显。网络犯罪的代际演变与发展趋势使刑法分则的规定日显滞后，对现行刑法规定予以扩大解释是必然选择。②在现有的条件下，扩张性的刑法解释旨在兼顾网络技术与刑法规范之间的冲突与融合。而且，网络犯罪仍将持续增量，扩张性的网络化适用在一段时期内仍具有庞大的市场需求。但是，立足于传统刑法规范的立法原意，以扩张解释应对新型网络犯罪亟待质性提升，刑法解释的机制、领域和视野亟待扩充，以充分增强当代刑法体系的适应能力。
2.新型网络犯罪的扩张性网络化适用。在刑法规范供给不足的情况下，对于新出现的网络犯罪问题，扩张性的网络化适用是主要的应对路径，可以激活传统罪名以及新的网络犯罪规定的潜力。当前，这种适用在以下三个重点、难点领域体现得尤为明显。第一，网络财产性利益的保护策略。该领域犯罪早期主要参照财产犯罪规定论处，但网络中财产性利益的价值认定是适用的技术难题。随着网络犯罪的罪名体系不断扩增，该领域犯罪按照网络犯罪规定论处更合理。①这反映出我们对网络财产性利益的刑法性质持发展性的认识立场。实际上，虚拟财产的财物属性和权利属性在司法实践中经历了由非财物到财物再到数据的演变过程;对刑法中的财物采取最广义的概念后，其完全可以涵盖具有财产价值的虚拟财产。②这是典型的扩张解释，对传统刑法中的“财产”作出了契合网络时代“无体物”含义的扩展。第二，信息数据的保护方式。在大数据时代，数据与信息、个人信息与APP数据、APP数据与计算机信息系统数据等相互交织，现行刑法无法提供相应的规范依据，数据的财产化保护是非常重要的立场。③数据的刑法保护问题日益凸显，财产化路径是扩张适用的做法。然而，刑法中的数据具有个人信息、计算机信息系统数据、网络财产性利益等多重特征，并以计算机信息系统数据为基本特征。例如，非法获取APP数据的，原则上应当论处非法获取计算机信息数据罪，而非财产犯罪或个人信息犯罪。④现有规定显然无法支撑并作为“立法原意”解释的依据，采取多元化数据概念和网络化保护方式都是扩张性的司法适用。第三，网络刷单或网络炒信的入罪方向。只有对“其他方法”作扩张性解释，才能激活破坏生产经营罪的网络化适用，应对网络炒信与刷单行为。⑤这种做法实质上也符合扩张解释的适用逻辑。总体来看，对于刑法分则的开放性犯罪构成规定，扩张式的网络适用得天独厚，更是司法实践的迫切需要。
3.口袋化的司法异化动向。在立法原意的容量相对有限的情况下，对传统罪名、计算机犯罪罪名以及网络犯罪罪名的扩张解释容易出现“口袋化”的异化问题。举例而论:(1)非法获取计算机信息系统数据罪日渐成为新的“口袋罪”，⑥覆盖了所有以数据为对象和媒介、工具的网络犯罪;(2)破坏计算机信息系统罪的“口袋化”趋势明显，⑦日渐成为计算机犯罪体系的“兜底罪名”;(3)对网络刷单或炒信适用非法经营罪，存在宽泛化的司法适用倾向①，也进一步增加了非法经营罪在网络时代的“口袋罪”之司法风险。对于网络时代的扩张性司法适用异化为“口袋罪”的现象，当前盛行的扩张性网络适用模式难辞其咎。这种模式虽然激活了刑法规范的网络化适用空间，但也持续冲击着立法原意与解释的正当边界。
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网络时代的纵深跃进不仅促成了由计算机犯罪到网络犯罪的深度蜕变，也使当代刑法规范供给不足的问题日益加剧，进而引出了网络刑法规范供给的制度性瓶颈及其疏通等重大问题。当前，对传统犯罪的网络化扩张解释成为重要的司法选择，尽管收效不错，但网络化扩张适用的“过犹不及”之动向也值得警惕。②
(三)摇摆型理论路径
新型网络犯罪类型不断出现，使传统犯罪形态与结构出现了不同程度的异化，传统刑法理论、刑事立法和司法都遭遇了重大挑战。完全遵循传统刑法规范，对刑法规范进行扩张解释，并非根本性的对策，立法的积极回应不可或缺。这一讨论基本上反映了当前扩张性的网络化适用与立法完善的“二元”反应模式之分流及其影响力，但当代刑法理论体系的知识转型却被遮蔽与搁置。而且，处于启蒙状态的网络刑法知识转型在路径与方向上存在一定的“摇摆性”。
1.积极论。《网络安全法》(2016年)的颁行具有划时代的意义，“网络刑法学的知识转型”命题应运而生③，并全面触及与启动了网络时代的刑法立法之变革。④这反映了理论界已经开始孕育“理论转型与立法完善”的二元应对路径。易言之，立法率先出击，为传统理论体系的网络化转变奠定了非常重要的规范基础。《刑法修正案(九)》专门规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和编造、故意传播虚假信息罪四个纯正网络犯罪的构成要件与法定刑，标志着中国刑法的一个专门领域即网络刑法的真正诞生。⑤立法的突破性发展不仅缓解了传统刑法规范供给不足引发的司法危机，也倒逼了传统刑法理论转变的有效跟进。因此，关注以及倡导“网络刑法”之诸概念体现了与时俱进的创新精神，也更需要系统性的“精装”与“加载”。
2.消极论。当前，不乏“面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径，没有必要也不应当制定所谓‘网络刑法’”⑥的观点;更不乏“现有的刑法体系在网络时代具有再生和再利用的知识资源，没有必要为网络时代定制一部专门或者特别刑法”⑦的看法。对理论与立法的双重转轨持“审慎”的观望态度不无道理，只是刑法解释应对网络犯罪的“效能”存在制度瓶颈是基本事实①，传统刑法解释的基本观念、原则与规则都在一定程度上出现失灵现象。而且，将“不断通过解释激活传统刑法”奉为圭臬，其合理性与可行性仍有待实践的检验。毕竟司法路径依赖于立法规范，更需要理论体系的指导，司法应对路径作为末端机制不能脱离前端机制的供给。只有在制度层面统合立法、司法以及理论的协同发展，才能更好地应对网络犯罪。
在网络大变革时代，网络刑法知识转型已然开始，而网络刑法学的基本议程仍“反复不止”。这不仅折射出网络犯罪时代对传统刑法的“渗透”仍处在渐进过程中，也反映出传统刑法体系根深蒂固的现实合理性与历史正当性迟滞了网络时代的刑法学转型。对于这些重大现实课题，理论界仍需积极作为。——论文作者：孙道萃
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