摘要:平台经济灵活就业人员与平台企业一般不存在人格从属关系，不宜认定为劳动法上的劳动者，但是长时网约工依赖平台提供的工作机会生活，与后者存在经济从属性，应当引入“类雇员”概念，并探讨劳动权益制度应用于这个群体的必要性与可行性。劳动基准法制度均为强制定性条款与效力性条款，且保障了作为基本权利的生命权和健康权，可以与人格从属性中的工作时间要素结合起来考察各基准法制度适用的必要性;劳动合同法制度与人格从属性相关，且多为任意性条款和管理性条款，因此不应当适用于平台灵活就业人员;集体合同法中与经济从属性相关的服务费率议价、与职业安全相关的工作保障可以考虑引入;职工社会保险制度与经济从属性相关，应当将医保制度引入，工伤保险产生于基于人格从属性的雇主无过错责任，不应当直接引入。未来可以在基本医保、职业伤害保障、集体协商三个重点领域开展适合于网约工群体的法律制度设计。
关键词:平台经济;网约工;类雇员;劳动权益保障;从属性
一、问题的提出
近年来，平台用工在吸纳城乡剩余劳动力、促进跨界融通发展和大众创业万众创新等方面发挥了重要作用，目前已经发展成为我国重要的就业形式。但是，平台经济灵活就业人员(即俗称的网约工)与平台之间的法律关系一直仍存在较大争议，学界至今仍未定论，①司法判决中认定为劳动关系的情形不多见，部分法院认定二者存在居间合同关系，主要依据是网约工可以自主安排工作时间和地点，平台无管理、支配或强制性约束等等。①然而，我国法律制度对劳务提供者的权益保障条款集中在劳动关系领域，无劳动关系就无劳动法上的权益保障。平台经济赖以生存和发展的基础是卫星定位、移动互联网、大数据算法等科技手段，但是网约工从事的工作与面临的工作风险和生活风险与普通劳动者无异，也就是说，科技的进步仅改变了企业安排工作的方式，并没有改变从业者的工作环境、工作内容以及在生活上对工作收入的依赖。考虑到网约工日益攀升的规模、频繁发生的意外事故以及对提高收入待遇和改善工作条件方面的诉求，该群体的劳动权益保障问题不得不为社会法实务界和理论界所重视。②
2020年10月，中共中央发布的“十四五”规划纲要中将完善多渠道灵活就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态作为强化就业优先政策的重要组成部分，与五年前的“十三五”规划中“加强对灵活就业、新就业形态的扶持，促进劳动者自主就业”的表述作对比，不难发现，我国执政者对平台灵活就业的态度发生了重大转变，如果说五年前，平台用工还是一个新生事物，需要政策扶持和促进的话，那么未来五年这类就业形态将进入规范发展期，如何通过法律手段保障灵活就业人员的劳动权益，为平台企业塑造一个良性、可持续发展的用工环境应当成为重点考虑的问题。2019年8月，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确要求保护平台从业人员的权益，避免使用老办法管理新业态。因此，在传统的劳动关系对应劳动权益保障的理论框架之外，构建一个适用于网约工的劳动权益法律保障机制成为当前社会法研究中的重要议题。
二、“类雇员”概念的引入
(一)劳动关系的本质特征
劳动关系是劳动法的逻辑起点。劳动法上的所有制度安排，包括为劳动者提供倾斜保护的私法制度和要求用人单位承担行政责任的公法制度都是基于劳动关系而建立，因此深入发掘劳动关系的本质特征，有助于理解这些制度设计的目的并精准适用。
1.人格从属
性通说认为，劳动关系是劳务提供方对受领方具有人格从属性的特殊雇佣关系，这种从属性体现为雇员在雇主的指挥下依据时间要素给付劳务。③也就是说，在劳动关系中，雇主通过布置工作流程与安排工作时间来实现对雇员的控制，前者一般体现为制定劳动纪律与分解工作任务，雇员从事的是内容上的“非自主性劳动”，例如雇主可以要求雇员在工作时间内不得从事私人活动，并设计每一项具体的工作步骤，雇员不能依据自己的意愿安排工作;后者一般体现为考勤制度和专属性用工，雇员从事的是时间上的“非自主性劳动”，例如雇主可以要求雇员按时上下班，不得旷工，并可以要求雇员在从事本工作的同时不得再从事其他工作，即原则上禁止建立双重劳动关系。雇主通过从属性的雇佣关系达到了将雇员专属于其一个用人主体的目的，由此来保障工作时间和工作质量。就此，劳动关系导致了两项客观结果:其一，雇员在工作时间和工作流程中丧失了人身自由，一切工作行为都要听命于雇主，因此法律倾向于将雇员遭受的工作伤害归罪于雇主;其二，雇员长时间听命于某一特定雇主，收入来源也就集中于这个雇主，由此丧失了财务自由，一旦被动丢掉了这份工作，将会在一段时间内衣食无着，因此法律倾向于在经济上对雇员进行救济。
如前所述，第一项客观结果系人格从属性所致，而第二项客观结果系长期的、稳定的人格从属性所致，劳动法理论上就将后一种结果导致的雇员对雇主的依赖性称为经济从属性。不难发现，劳动关系意在强调人身关系上的“非自主性”，这种特性并不一定当然地反映在经济关系中。事实上，在劳务供求关系中，只要提供方持续地服务于一个受领方，经济从属性都可能会产生，例如指向劳务积极价值的承揽关系、基于信赖建立的委托关系、促成交易的居间关系等等，①那么，经济从属性就不应当作为劳动关系的本质特征，与经济从属性相关的劳动保障制度也不一定全部适用于劳动关系中，而非劳动关系的劳务关系也具备适用的可能性与必要性，这是本文开展论证的一个重要理论前提。
2.劳务提供者的四分法
如果将人格从属性与经济从属性作为两项标准，将劳务提供的各种类型进行排列组合，那么可以得出四类法律关系，对应四类劳务提供者:第一类，有人格从属性，又有经济从属性，对应的是典型劳动关系与劳动者;第二类，无人格从属性，但有经济从属性，对应的是持续性承揽等关系与承包方，德国劳动法上把这类人群成为“经济不独立的自雇者”(WirtschaftlichunabhngigerSelbstndiger)，他们与劳动者很类似，所以也称为“类雇员”(ArbeitnehmerhnlichePerson);第三类，有人格从属性，但无经济从属性，对应的是工作时间短或者从某一雇主处获得的收入占全部收入不高的劳动关系与相应的劳动者;第四类，无人格从属性，也无经济从属性，对应的是偶尔性、自主性的劳务提供关系与提供者，也就是纯粹的自雇者。
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从属性意味着双方主体的不平等性，于是产生了倾向性私法保护与强制性公法保护的必要性，因此，前三类法律关系都应当设计特殊的保护机制，不应当放置于奉守意思自治与契约自由理念的民法之中。在我国，第一类和第三类法律关系由典型性劳动法与非全日制用工的劳动法调整，第四类由民法调整，唯独第二类与相应的类雇员没有专门的法律调整，而相当多的网约工属于这个群体。
(二)作为“类雇员”的长时网约工
各平台企业用工方式不同，平台企业与劳务提供者的法律关系也不能一概而论，诚如学者所言，依据平台组织劳动力的形态可以分为自治型平台和组织型平台，前者不参与劳务的定价，仅通过促成交易收取服务费，劳务供需双方符合承揽合同的特点，而后者系劳务交易的组织者，分别与供需双方缔约，同时对劳务提供者进行一定程度的管理，劳动法上探讨的网约工权益保障是针对后一种类型的。②同时，平台企业也可能通过第三方服务站与网约工签订劳动合同，如美团通过外卖服务站招募骑手，负担人力成本和用工风险，那么服务站与网约工成立了劳动关系，甚至也有的平台企业对网约工进行了实质上的管理，双方被判定存在劳动关系。③应当强调的是，本文无意否认网约工与平台企业(或第三方)之间可能成立劳动关系，只是希望将既无法达到劳动关系认定标准，也超越了承揽关系特征的劳务提供者赋予法律上的“名分”，并探讨保障其权益的可能性与必要性。
1.处于“中间地带”的“类雇员”
劳动关系的本质特征是人格从属性，雇主指挥要素与时间要素是两大表现形式，缺一不可。在大多数组织型平台的劳务供需关系中，平台企业参与劳务的定价，并对网约工进行一定形式的监督和管理，由于现代科技手段的应用，平台对网约工的控制程度可能会更甚于劳动者，并且监控的结果也可能用于对网约工的奖惩方案，例如网约车司机的驾驶行为、路线、抢单规则等受到平台的严格控制并足以影响收入，①因此通过雇主指挥要素很难区分组织性平台用工关系与劳动关系，从而很大一部分平台用工都将被认定为劳动关系，②这并不符合劳动法理论，司法实践也不支持。
作为从属性表现形式的时间因素十分重要。在此因素的影响下，劳动者受到工作时间的约束，不能自由地选择上下班，就此可以将两项因素的影响总结为:指挥要素决定了劳动者在工作时间做些什么以及怎么做，时间要素决定了这个不自由的状态会持续多长。平台招募网约工与传统企业招聘劳动者不同，前者通过网络平台发放工作任务，网约工是不固定的，理论上任何人都可以注册成为网约工，通过“抢单”的方式接受工作指派，当然也可以不接受工作指派，因此没有固定的工作时间，也就不会按照工作时间获得酬劳。司法实务中已经注意到了时间要素对劳动关系认定的重要影响，例如在司机庄某与“e代驾”公司的劳动争议中，法院就将该网约司机工作时间不受平台控制，并非按月领取工资作为认定双方不存在劳动关系的理由;③又如在快递员李某与“闪送”平台的劳动争议中，法院将平台要求李某不得为其他平台提供服务，即专属于该平台指派工作作为认定双方存在劳动关系的理由。④这里值得提出的是，某些平台通过大数据和算法记录和评价网约工的退出系统行为，在达到一定标准时则不派单，甚至禁止登陆接单，在实质上达到了人格从属性的时间因素要求，在这些情形中，法律应当要求平台以合理的方式公布算法并综合其他情形认定劳动关系。
由此可见，相当多的网约工都位于承揽关系与劳动关系的“中间地带”，他们具备的指挥性要素甚至不亚于劳动关系，从而与承揽关系仅指向工作的积极成果有着本质的区别，但是又不具备劳动关系的时间要素，也就是不具备人格从属性，不能纳入劳动法的调整范围。按照上述的劳务提供者“四分法”，他们如果与平台存在经济从属性，那么就是这里论及的“类雇员”。
2.经济从属性的确定标准
经济从属性反映的是劳动提供者对受领者的经济依赖程度，程度越高，由专门法律制度保障的必要性也就越强，因此需要设计一个合理的且具备可操作性的经济从属性标准，以此确定达到何类标准的网约工能够纳入“类雇员”的法律保障中。
从比较法的角度看，目前很多国家都将处于劳动关系与承揽关系(自雇佣关系)之间的类雇员作为“第三类劳动者”予以保障，依赖性的确定标准有两种方案，第一种方案是将从单一劳务受领方那里获得的收入占所有收入的比例作为确定标准，例如西班牙将直接从委托人那里获得超过75%的收入的承揽人作为“经济从属性自雇者”，赋予某些劳动法上的权利，如带薪年休假、与委托人争议按照劳动争议程序处理等等;⑤第二种方案是将为某一委托人(或雇主)工作的时间占全部时间的比例作为确定标准，例如我国劳动法上把每天工作不足4小时且每周工作不足24小时的劳动者认定为非全日制劳动者，部分适用劳动法上的保障制度。
本文主张将后一种方案作为我国确定类雇员的标准，原因有三:其一，证明收入来源的比例在实践中很难操作，承揽人在订立合同以及在劳动行政机构登记时必须向委托人披露其身份，并随时披露任何可能影响经济从属性比例变化的情况，而委托人需核实这些信息，这给劳务供需双方带来了巨大的工作量;①其二，不同收入水平的劳务提供者对单一委托方的经济依赖程度不同，低收入者可能对比例很小的收入来源都会非常依仗，法律规定一个固定的比例并不合理，实践中还需要法院根据个案情况自由裁量，而裁量权过大的后果就是“同案不同判”现象严重，法律的可预见性降低;②其三，工作时间是一个适用于所有劳务提供者的标准，因为任何人的工作时间与私人时间总和都是固定的(即1天24小时)，工作时间与工作量和收入水平之间的联系最为密切，如果一名就业人员将一天中大部分时间都用来服务于某一工作发放者，那么得出该人员依靠这份工作维持生计，即双方存在经济从属性的结论大体上就不会错。考虑到与我国《劳动合同法》规定的全日制用工标准相一致，本文主张将为单一平台每天工作4小时且每周工作24小时之上的网约工界定为存在经济从属性的全日制网约工。
根据国家信息中心2020年公布的数据，我国拥有将近1亿的平台经济服务者，其中全日制参与人数达到4000万，③可以认为，这些全日制参与人群就是平台企业的“类雇员”。——论文作者：娄宇
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