摘要：房屋所有权人与第三人进行房屋买卖并直接到房地产管理部门办理产权变更是二手房交易的常态。但尚未领取房产证的准房产所有权人与第三人进行房屋买卖而要求办理房屋买卖公证的，不能一概而论地拒绝办理。本文分情况试对未领取房产证的房屋办理买卖公证的可操作性进行分析，以期合理的扩大公证适用范围并最大限度地保护未领取房产证的房屋买卖双方当事人的利益。
关键词： 房屋所有权证、买卖合同、网签 国家级法律期刊
在现实生活中，当事人因种种原因需要将尚未取得房屋所有权证的房屋进行买卖，买卖双方虽然十分容易对交易标的及价款达成一致。但基于交易安全性方面的考虑，都想通过公证来保护双方的合法权益，然而公证处往往为了谨慎行事而直接根据《城市房地产管理法》第三十八条第六款之规定“未依法登记取得权属证书的房产不得转让” 直接予以拒绝办理公证。诚然，这种做法不仅使公证事业减少了一类收入来源，也有碍于公证法“预防纠纷、减少诉讼”之使命。
本文根据公证当事人对未领取房产证的房屋办理买卖公证的实际情况进行分析，并对能够办理公证的情况从理论及实际操作进行分析，以期对公证业务的实践操作有借鉴意义，并最大限度地保护未领取房产证的房屋买卖双方当事人的合法利益。
一、公证的概念及其效力
1、公证的概念
根据公证法的规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
2、公证的三大效力
公证法第五章第三十六条、第三十七条、第三十八条明确规定了公证的三大效力：证据效力、强制执行效力及某些法律事项的生效要件等三大效力。
(1)证据效力
经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。公证因为是公证处行使国家证明责任的机构，所以经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书比一般的证据具有更强的可信度和说服力。
(2)强制执行效力
对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
(3)某些法律事项的生效要件
法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。对于房屋赠与、继承等事项，只有经过公证后，才能到房屋管理部门将被继承人遗留的财产变更到继承人的名下。
二、有贷款的房产无法办理买卖公证的理论及现实依据
1、贷款房无法办理买卖公证的理论依据
所谓贷款房是指购房者先行付清首期购房款，并通过与银行签订贷款抵押合同将房屋抵押贷款银行，由银行一次性向开发商付清余款，而由购房人定期向贷款银行还款的形式。购房者接受贷款的同时也须将房屋抵押给银行，即银行成为抵押权人。购房者将房屋抵押给银行后，该房屋所有权人因房屋受限(即存在瑕疵)而无法直接行使房屋所有权人所具有的处分权。此时，即使购房者取得房屋所有权证也无法成为该房产的完全所有权人。因为一旦其取得房屋所有权证，则应立即配合贷款银行将房屋抵押到银行名下，否则将因违约而向银行承担相应的违约责任没。
另外，《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，所以针对这种情况从理论上是无法办理公证的。
2、贷款房无法办理买卖公证的现实依据
在现实中，房主因贷款而与银行签订抵押合同时，银行为了保险起见往往会选择对该借款及抵押进行公证。此时因为没有房屋所有权证，所以房屋真正的所有权人还不属于购房者。房屋所有权证办理完毕之后，银行会直接从开发商处领取房屋所有权证，并直接去房屋管理部门办理房屋他项权利证，此时银行成为房屋的抵押权人。银行也因成为抵押权人而享有优先受偿权。而该房产因为存在抵押而无法进行正常的交易及流转。在实际操作中，公证处审查此类公证事项时，均可以直接通过核实材料(该房屋是否存在抵押、查封、扣押等情况)而直接予以拒绝办理公证。
三、有网签的房屋可以办理公证的理论及现实依据
1、网签合同的概念
网签合同是指房地产开发企业在申请办理商品房预售许可证，或为现售商品房申请新建商品房所有权设定登记前，向市国土房管局办理项目入网手续，并报送相关信息和证明材料。购房者和房地产开发商签订合同后，要到房地产相关部门进行备案，并公布在网上。房地产相关部门备案后会给个网签号，第三人可以通过这个网签号在网上进行查询。
2、可更名网签合同办理公证的程序
购房者有网签合同并且该网签合同可以更名的，买卖双方当事人直接到公证处申请办理买卖合同公证的，公证处可以直接对当事人提供的材料进行审查，对于符合办理买卖合同公证的，公证处可以予以办理。在该买卖合同中应明确约定原购房者应协助第三人办理退房、更名的相关手续。
当然，出于交易安全性方面的考虑，当事人在办理合同公证时可以在合同中约定提存条款，即第三人先将购房价款提存至公证处。由原购房者先到房地产开发商处提交退房申请及相关材料，房地产开发商通过审核材料，对于符合相关规定的申请予以受理。房地产开发商根据当事人提交的申请，在房管局备案的网上办理退房申请。购房者再携带规定的材料到房地产管理部门办理退房合同的相关手续并签字。该退房手续办理完毕后，第三人即可再与房地产开发商签订商品房买卖合同，并由房地产开发商完成房地产管理部门备案的相关手续。退房、更名手续办理完毕后，公证处即可根据原购房者与第三人在公证合同中的约定，将购房款划拨至原购房者名下。
3、不可更名网签合同办理公证的理论及现实依据
(1)理论基础
1. 《物权法》将不动产物权变动的原因与结果进行了区分
《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。
根据我国物权法及相关法律的规定，房地产采取登记备案制度，购房者在未领取房屋所有权证时，不是该房屋的真正所有权人。但根据民法通则和合同法的规定，当事人在与第三人签订合同时，只要其与第三人具有相应的民事行为能力及民事权利能力，双方意思表示真实，合同的内容、形式合法，而且该合同不违反国家法律、法规的强制性规定，那么该合同就合法、有效。当事人签署的该合同就理应受到法律的保护。
当然，该合同的成立与有效并非说当事人就能立即取得该合同标的物的所有权。如果该标的物的归属问题存在瑕疵，那么，就应该等到该瑕疵消灭或者当事人取得该标的物的同类可替代物时，第三人才能取得所有权。而且，根据物权法的规定，合同的效力和物权的效力不完全具有统一性和同时性。
2.合同法司法解释(一)的规定解析
合同法司法解释(一)第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
鉴于合同法司法解释(一)第九条及《城市房地产管理法》第三十八条的规定，房屋的流转应该办理登记手续，但该登记手续并非是合同的生效要件。所以，针对当事人申请办理此类房屋买卖合同公证的，公证处予以受理并进行公证是完全合法的。
3. 《城市房地产管理法》第三十八条和三十九条的理解分歧
虽然，我国《城市房地产管理法》第三十八条第六款规定“未依法登记取得权属证书的房产不得转让”，否则，办理此类此类房产买卖公证后，一旦发生一房二卖，公证处将会赔偿买受人因无法过户造成的损失。但该规定也仅仅是说未取得权属证书的房产不能转让，而非说未取得权属证书的房产准所有人不能与第三人签订房屋买卖合同并不得办理买卖合同公证。另外，从法的效力上讲，《中华人民共和国合同法》是全国人民代表大会通过的法律，而《城市房地产管理法》是全国人大常委会通过的，合同法的位阶高于城市房地产管理法。
当然，该合同的合法、有效并不等于第三人就能直接享有物权。我国物权法规定，房屋权属以登记为准。即只有经过房地产管理部门登记在房屋所有权证上的人才是真正的房屋所有权人。购房者与第三人签订合同后，第三人享有的是债权。即第三人只能请求原购房者积极履行合同的义务。即使通过公证后的第三人享有的也是债权意义上的请求权，但这并非是否定公证在此类事项上的存在。
(2)现实可操作性
购房者与房地产开发商签订合同并在房地产管理部门备案后，该合同已经成立，房地产开发商即负有在能够办理房屋所有权证时及时通知购房者，并负有协助其办理产权证书的义务。当产权证办理到原购房者名下后，原购房者即成为房屋的真正所有权人，此时其与第三人签订的合同(并已经过公证)不仅已经成立、有效，而且原购房者也有了履行的必要和履行的可能性。此时原购房者应严格要在合同的要求去作为。
原购房者取得房屋所有权证后，经过公证的房屋买卖合同虽然不能阻止其一房二卖、甚至一房三买，但第三人可以依据该合同要求其履行合同义务，否则即可追究原购房者的违约责任。即第三人可以起诉到法院，以违约起诉原购房者。此时，经公证过的房屋买卖合同就发挥了公证的第二大效力---证据效力。公证过的卖屋买卖合同就是当事人在起诉后最强有力的证据，原购房者如果无法提出足以推翻该项公证的前提下，受理该案的法院就应当将公证过的房屋买卖合同作为认定事实的根据判决原购房者履行合同义务，即要求原购房者履行交付房屋并将房屋过户到第三人名下。
(3)办理不可更名网签合同公证的注意事项
1.合同中的必要条款
无房产证房房屋买卖合同公证与有房产证的房屋买卖是有所不同的。那么不同的地方就在于：一是关于房产过户条款的约定。因为此类房产的过户，要待出卖人将初始房权证办理完毕后，才可配合买受人办理过户手续，所以房屋买卖合同中一定要对初始房权证及再次过户的办理程序及办理时间有明确的规定，以免当事人日后在合同履行过程中发生歧义。二是关于房屋面积的条款。因为网签合同所确定的房屋面积，并不一定最终成为产权登记面积。根据网签合同的规定是允许有3%的误差的，那么因误差所产生的房款多退少补的权利义务就需要在买卖双方的房屋买卖合同中进行约定。
2.网签合同查询并记录留卷
公证处在办理有房屋所有权证的房产买卖公证时，需要审查房产是否存在瑕疵及是否存在抵押、查封、扣押等情形。同理，无房产证的房屋买卖合同在办理公证时，公证处也应尽到相应的核实义务。即可以通过房管局的商品房买卖合同备案查询系统对该网签合同的情况进行查询、核实。在确定该网签合同已经签订并备案的情况下再予以办理公证。这就好比核实房本真假一样，对网签合同的真假予以核实，并在收集的公证材料中记录在案。
3.关于公证书的表述问题
对于不可更名网签合同办理公证后的公证证词中，切记不得有“合同内容符合《城市房地产管理法》的规定”等的证词，否则，该证词就因与前述办证依据相矛盾。事实上，该公证依据的并非城市房地产管理法的相关规定，而是合同法、物权法等的规定。所以在公证证词中可以加入：该项公证的标的及内容等符民法通则、合同法、物权法等的相关规定等公证证词。
四、结束语
综上所述，公证处在办理房屋买卖合同公证时，不能基于规避风险等因素的考虑而对公证当事人的申请一概而论地予以拒绝受理。公证处在实际接待当事人的过程中，应耐心细致的倾听当事人的诉说，了解实际情况，并针对不同的情况予以解答。对于符合办理公证的事项，应予以受理。只有这样才能完成公证的真正使命：预防纠纷、减少诉讼，最大限度的保护公证当事人的利益，并且使公证事业更加繁荣更加深入人心。
参考文献：
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[2] 宋杰鹏：《房地产法律法规汇编》，北京：法律出版社，2010.5。
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[4] 陶丽琴:《抵押物保险合同上的担保物权的竞合——以按揭住房保险为视角》，《现代法学》，2007年第1期。
[5] 王利明：《中国民法案例与学理研究》(物权篇)，法律出版社，1998年版。
[6] 赵红升，房屋买卖合同网签的重要性，法律图书馆，2010.5。
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