摘 要：洗钱犯罪自从其出现以来因其对一国的经济秩序特别是金融秩序造成巨大的危害，因而成为各个国家及国际社会重点打击的对象。刑法明确规定了洗钱罪的七类上游犯罪，而实施上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体则成为了一个极具争议性的问题。刑法理论通说普遍认为洗钱罪的主体主要是帮助掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的人，不包括实施上游犯罪的行为人。本文通过对比国外洗钱罪主体的有关规定，从预防和打击洗钱犯罪的角度出发，认为应当对洗钱罪上游犯罪区别对待，部分上游犯罪的主体应纳入洗钱罪主体，而另一部分上游犯罪的主体无须纳入洗钱罪的主体范围之中。
关键词：洗钱罪;上游犯罪;主体范围;区别对待
一、洗钱罪及其上游犯罪
1.洗钱罪的内涵与相关立法规定
“洗钱”一词，从字面上理解就是把脏钱洗干净，这一理解形象地阐释了洗钱行为的本质就是替他人掩饰、隐瞒通过不正当的手段所获取的利润。而关于“洗钱”一词的来源，通说认为其正式出现在出版物中是源于20世纪70年代美国著名的“水门事件”。而早在20年代，美国的一个犯罪集团为了掩盖罪行，赚取巨额利润，便开了一家洗衣店，通过为顾客洗衣服将犯罪所得的收益混入洗衣店的利润中以掩人耳目。[ ]洗钱罪的英文翻译就是“洗衣店”(Laundry)，大体也是源于这个发生在美国的真实事例。
洗钱犯罪对于国际金融秩序容易造成巨大的冲击，因而成为各个国家重点打击的对象。针对洗钱犯罪，不论是我国还是其他国家，在立法上都作出了明确的规定，其中还包括联合国签订的有关国际公约。
(1)国际公约中洗钱罪的立法规定
最早规范和惩治洗钱犯罪的国际公约是1988年12月19日由联合国奥地利首都维也纳签署的《联合国禁毒公约》，这一公约最早是由欧美国家所倡导的。在《公约》的第三条“犯罪与制裁”中的第一款(b)和(c)项对洗钱行为作出了明确的界定。该公约是各国政府联合打击洗钱犯罪的有益尝试，为以后的国际性、区域性的以及国家的反洗钱立法提供了一个极有意义的范本。
(2)区域性公约中洗钱罪的立法规定
除了国际性的公约之外，某些地区也联合制定了公约规制洗钱犯罪，如1990年由欧洲理事会制定的《欧洲反洗钱公约》、1991年制定的《欧盟反洗钱法指令》以及1992年美洲国家制定的《美洲反洗钱示范法》。这些区域性的立法对于反洗钱犯罪立法运动的发展起到了重要的影响。
(3)我国关于洗钱罪的立法规定
我国在立法上对洗钱行为的规制，历经了一个发展过程。1990年全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，其中第四条明确规定：“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，……”。虽然法条的表述未出现“洗钱”二字，但这一立法却体现出我国对洗钱犯罪的打击力度。而1997年颁布的刑法典则第一次将洗钱行为纳入到刑事法的规制范围，并在日后出台的多部修正案中不断扩大洗钱罪上游犯罪的范围，最终形成了现行刑法第191条的规定。
2.洗钱罪的上游犯罪
依据我国《刑法》第191条之规定，我国刑法理论通说给洗钱罪下的定义是：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而以存入金融机构、转移资金等方式使其在市场上合法化的行为”。
在这个定义中，明确了洗钱罪的七类上游犯罪，而所谓“上游犯罪”则是指对产生非法财产的各种已然犯罪的统称。作为依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，洗钱罪一定是派生于某一具有经济目的的主罪也就是“上游犯罪”之后，掩饰、隐瞒其违法所得的非法性质，使之披上“合法的外衣”。
许多学者撰文研究洗钱罪时，基本上千篇一律将洗钱罪的七类上游犯罪放在一起讨论。笔者认为，尽管行为人实施了任何一种上游犯罪所获得的收益均可成为洗钱罪的对象，但是这些上游犯罪在性质上存在差异，在定罪量刑时应当区别对待。笔者认为可以将上游犯罪划分为两类：一类是具有严重暴力危险性的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪三种;剩下四种上游犯罪则可以被划分为第二类，即属于不具有严重暴力性的经济犯罪。
笔者将洗钱罪的上游犯罪进行这样的划分，主要基于以下两点原因：
(1)从宽严相济刑事政策的视角出发，应当将具有严重暴力危险的犯罪与一般的经济犯罪区别对待。
我国一贯坚持的是宽严相济的刑事政策，对于具有巨大人身危险性的暴力犯罪必须严厉打击，而对不具有侵害人身权益紧迫性的经济型犯罪则要坚持“少杀、慎杀”的原则，合理控制死刑的适用。2011年出台的《刑法修正案(八)》废除了13个经济犯罪的死刑，也充分体现了这一刑事政策的合理性。
既然我国对待暴力犯罪和非暴力犯罪的刑事政策有所不同，我们在研究洗钱罪上游犯罪的时候也必须看到：尽管同样掩饰、隐瞒了实施这些犯罪所获得的收益，但是脏钱“洗干净”之后的流向的社会危害性却大相径庭。掩饰、隐瞒、转移毒品犯罪所获得的收益与贪污贿赂犯罪所获得的收益在定性上不会存在差异，但是笔者认为量刑上还是应当有所区别。
(2)从限制洗钱罪主体范围的视角出发，应当规定不同类型上游犯罪对洗钱罪主体的影响。
洗钱罪的主体范围一直是洗钱罪问题研究中极具争议性的一个重要内容，其中的争议焦点在于实施洗钱行为的行为人是否包括实施其上游犯罪的行为人，即实施上游犯罪的行为人能否成为洗钱罪的主体。学界对此一般持肯定说或否定说两种观点，而鲜有学者站在对上游犯罪进行不同划分的基础上研究主体范围问题。笔者认为，无论是将上游犯罪主体整体纳入洗钱罪的主体范围，还是将其完全排除在外，都不利于刑法对洗钱罪的规制，所以必须区别对待。
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