【摘要】搜查的证明问题包括搜查的启动条件和证明标准两个方面。首先，从有关搜查的法理依据和现实依据探讨搜查证明确立的必要性。其次，在对域外法治国家搜查的证明问题进行考察后，论证了我国借鉴美国搜查条件和证明标准的可行性。最后，建议通过设定我国搜查的启动条件和证明标准，建立与之相适应的配套制度规制搜查措施滥用现象，完善我国搜查制度，使其符合法治精神，实现侦查效率价值与人权保障价值的平衡。
【关键词】刑事搜查;启动条件;
证明标准刑事诉讼的关键在于证据，因此证据裁判原则在刑事诉讼中具有基础性地位。众所周知，“刑事诉讼中司法证明是由取证、举证、质证和认证四个基本环节组成，每个环节都不可或缺，共同构成一个完整的证明体系。”[1]我国诸多强制性措施都位于司法证明的取证环节，然而鉴于职权主义诉讼模式之构造，强制性措施自身的司法证明问题并不是我国立法规制的重点。2012年刑诉法修正后将“尊重和保障人权”写入，然而人权保障不是写在纸上的宣言，而是存在于鲜活的司法实践中，再加上公权力本身所具有的天然扩张性，探讨公权力施行的证明问题，是将“公权力关入笼子”的具体实践。基于此，笔者对搜查的证明问题展开研究，以期裨益于我国司法证明体系的完善。一、搜查证明的必要性分析(一)搜查证明的法理依据
刑事诉讼的最终结果是惩罚犯罪以及保障无罪的人不受刑事追究，因此为了实现国家刑罚权，公权力机关对公民基本权利进行限制也是必不可少的。这些强制行为，有的是为了侦查犯罪的需要，有的是为了保全证据，从而保证诉讼的顺利进行及判决的有效执行，也有的是为了预防犯罪等。[2]但无论何种情形，刑事诉讼法上的强制性措施均构成对基本权利的干预，即对公民的基本权利在以公共利益的需要为前提下，许可国家以制定法律的方式来限制。对基本权利加以限制的原因，并非因为国家可以在法律上有概括的优于人民的优越地位，而是因为宪法肯定基本权利的存在，但是这种自由的行使可能会影响到宪法所要保障的其他的或者更高的合法利益，包括公共利益和其他个人利益等。因此，宪法一方面肯定基本权利的存在，另一方面也认为这个利益可能被滥用，对他人及集体利益产生威胁，所以二者之间存在一个“潜在的紧张关系”[3]，这种紧张在刑事诉讼中由潜在变为现实。
搜查，是指侦查人员依法对犯罪嫌疑人以及其他可能隐藏罪犯或证据的人身、物品、住处和其他有关地方进行搜索、检查。[4]其作为侦查机关同犯罪行为作斗争的重要手段之一，在收集证据、查获犯罪嫌疑人方面起到了举足轻重的作用。如今在实现控制犯罪与人权保障平衡的基础上完善侦查程序，各界业已形成共识，无论是英美法系的令状主义还是大陆法系的司法审查，最终都要落实到强制处分的证明问题上。因此，搜查的证明问题具有法理依据。(二)搜查证明的现实依据
从我国刑诉法的立法史上来看，强制措施一直是立法关注的重点，尤其是拘留、逮捕的证明问题，如今已基本得以解决。然而搜查作为一种强制性措施，无论是实施的过程，抑或是随附而生的逮捕、扣押，都必然干预到公民的诸多宪法性权利，如人身自由权、财产权、住宅权、隐私权。即便是合法搜查，也会对公民的正常生活造成影响;搜查启动的恣意以及违法搜查，必将对公民权利造成极大的损害。甚至我们可以说，从搜查的目的和结果来看，搜查与强制措施相比较，干预公民基本权利的范围更广;从司法实践来看，搜查启动的恣意更令人担忧。然而在我国司法实践中，存在着脱离实际需要、过度使用搜查措施的现象，其原因就在于搜查程序的启动几乎不受限制，归根结底就在于搜查缺乏证明。在我国刑事诉讼法及相关规定中，搜查启动的法定条件模糊不清;在侦查实践中，只要侦查机关出于收集犯罪证据、查获犯罪人的目的就可以进行搜查，也就是说，根据需要随时可以进行搜查而不受限制。细细推敲，我们就可以发现这样的规定是多么“危险”。因为在案件侦破之前，任何人都可能是嫌疑人，也可能是隐藏罪犯或犯罪证据的人，在不要求具体说明搜查的地点和对象，并有相当理由的情况下，那将导致搜查的启动任意化，必将造成人人自危局面的出现。可见我国的搜查条件设置非常不合理，这会对公基本权利造成侵犯，换言之，没有规制的启动搜查，侦查机关容易出于自身利益而恣意侵犯人权。二、搜查证明的域外考察(一)有关搜查权限及其分工
启动程序是搜查程序的逻辑起点，由于不合法的和不必要的、缺乏合理性的搜查行为必然导致公民合法权益的损害。启动程序应十分慎重许多法治国家对搜查申请、批准的主体，适用的条件都做出了严格规定。为防止搜查权力的滥用，保护公民的合法权益，域外众多法治国家或地区大都将搜查批准权和执行权予以分离。
美国基于联邦宪法第四修正案令状主义的要求，搜查权原则上属于法官，侦查机关只有在紧急情况下才可行使。在德国，根据《德国刑事诉讼法》第108条之规定，对于人身、物品、住所或者其他场所的搜查原则上由法官决定，但在延缓搜查会有危险时，也可以由检察官或他的辅助官员决定。法国的搜查权在初步侦查中属于司法警察，但须经被搜查人同意;在现行犯侦查中，搜查权属于司法警察和司法官;在正式侦查中属于预审法官，但预审法官可以授权司法警察官行使。意大利侦查期间的搜查，原则上由法官或检察官批准，并做出附理由的决定。在日本，批准搜查的是法官，执行搜查的是检察官，或者是司法警察职员，但应遵照检察官的指挥。俄罗斯对住宅及人身搜查原则上由法官决定，但有紧急情形时除外。
综合以上各国情况，不论是英美法系国家和地区还是大陆法系国家和地区，通常情况下有证搜查都需要经过处于中立地位的法官签发令状，警察和检察官无权自行签发令状进行搜查。将批准权和执行权分开，由不同的机关来行使，有利于从制度上和程序上对搜查进行有效的制约，防止搜查权力的滥用，保护公民的正当权益。[5](二)主要法治国家的搜查证明标准
刑事搜查证明标准，也称搜查的实质要件，也有人把它称为搜查的证明要求，即在什么情况下司法机关才能签发搜查令状，它与搜查的程序要件相对应。西方法治国家除通过法律或判例确立了司法令状主义对刑事搜查予以节制外，基于人权保障和正当程序的要求，又确立了一层更高的门槛，即刑事搜查证明标准作为实质要件。由于法律文化传统和司法体制的不同，各个国家搜查的证明标准亦有所差异。
美国宪法第四修正案规定了“相当理由或合理根据”作为搜查的证明标准，其含义是：当执法人员认识到所掌握的事实和情况可以使一个具有合理警觉的人相信犯罪已经发生或犯罪正在发生(在逮捕的情况下)，或者相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西(在搜查的情况下)，才可以认为存在相当理由或合理根据。[6]美国在将搜查的司法令状主义作为宪法内容的同时，又从宪法层次确立了搜查的证明标准，使法院对搜查的控制具有现实的可能性、可操作性，避免司法控制流于形式，同时也使令状的签发带有实质的合理性和正当性。这在深层次上折射出美国对公民基本权利限制的慎重。[7]
英国刑事诉讼程序确立了以“合理的理由”作为有证搜查搜查的证明标准。这里的“合理的理由”由法官根据申请人提供的材料判断，而不是由执行搜查的警察自行判断。考察英国《1984年警察与刑事证据法》之规定我们会发现，英国对不同对象的搜查适用不同的标准，对搜查人身或车辆采用了“合理的理由怀疑”，对住宅采用了“合理的理由相信”，“相信”的证明标准要高于“怀疑”。
在德国，由于被搜查人在诉讼程序中的地位不同，搜查的证明标准也不同，对于犯罪嫌疑人为“推测”可能收集证据，而对于犯罪嫌疑人以外的其他人的搜查为“依据实事进行推测”。
在日本，对犯罪嫌疑人的搜查，法官“认为有必要时”可以进行，而嫌疑人以外的人则受“足以认为有应予扣押的物品存在”的限制。
法国的搜查一般由预审法官做出，但在不同的诉讼阶段有不同的要求。在初步侦查阶段，司法警察经检察官许可进行搜查，但搜查人身、住所须经被搜查人同意。在现行犯罪侦查阶段，司法警察根据犯罪的性质有权对可能参与犯罪或持有犯罪证据的人或住所进行搜查，司法官有权对律师的办公室或者住所以及医师、公证人、诉讼代理人的办公室或新闻或音像、通信部门的所在地进行搜查。在正式侦查阶段，预审法官有权对可能发现有利于查明事实真相之物件的地点进行搜查，但多数时候是由预审法官签发搜查证而由司法警察执行。可见由于法国的刑事搜查笼罩在浓厚的职权主义色彩下，法官或司法警察官进行搜查依职权自由判断搜查理由，搜查基本上属于任意性的。[8](三)考察之分析——搜查条件与证明标准之异同
在关于美国刑事诉讼法的翻译中经常存在这样的一个问题，就是关于搜查的条件与证明标准常常混淆。搜查的证明标准一般被译作相当理由或合理根据，但在分析逮捕、搜查的启动条件时，也使用相当理由或合理根据一词指代启动搜查需要符合的条件。这种表述经常会使人产生混乱和误解。
实际上，在美国刑事诉讼中，搜查的条件可以表述为相当理由，其证明标准同样也可以表述为相当理由，但二者内涵却是不同的。作为搜查条件的相当理由是指以下内容：A要被扣押的财产是否与犯罪活动有关，而且B在要搜查的地方能否发现它。搜查条件实际上就是搜查事项的证明对象。侦查机关应当证明其申请的搜查行为符合搜查的条件，也就意味着侦查机关要对其证明对象加以证明。那么，证明到什么程度可以使法官认定符合搜查的条件呢?这就是搜查证明标准要解决的问题。美国刑事诉讼中的搜查证明标准也被界定为相当理由。不过，此“相当理由”非彼“相当理由”，与搜查的条件，即证明对象之相当理由的内涵不同。作为证明标准的相当理由特指警察机关的证明应使法官内心达到的确信程度——约为50%以上的主观内心确信程度。论文发表换个易于接受的说法就是，警察机关要向法官证明搜查符合法定条件，让法官在内心中大致可以相信在要搜查的地方能够发现与犯罪活动有关的财物。一个相当理由描述的是搜查应符合的法定条件是什么，另一个相当理由描述的是法官签署搜查令状时最起码得对搜查符合法定条件这个问题相信到什么程度。前者是搜查的条件，后者是搜查的证明标准。笔者尊重译者艰苦的工作，仍然使用“相当理由”的提法来描述搜查的条件与搜查的证明标准，同时指出其内涵上的差异，以避免在论述时造成误解。
英美法系国家在搜查的条件和搜查的证明标准上往往都会有所规定。以美国法为例，其搜查的条件与逮捕的条件一样都是相当理由，规定严谨详细。而大陆法系国家在证明对象和证明标准上较之英美法系国家则不是那么严格。我们可以发现一个有趣的现象，那就是越接近英美法系的国家，在搜查证明对象和证明标准上就规定的越严格越细致，反之，则对这二者的规定越粗疏。
比如日本在二战中被美国征服后，其法律制度迅速向英美法系靠拢，和平宪法和新刑事诉讼法中加入了大量关于保护公民权的规定，在搜查条件和证明标准的规定上也最接近美国，而德国虽然也在战败后吸收了大量英美法关于人权保护的规定，但由于其与东德等华沙条约组织成员国接壤的前沿位置，不可能不把社会控制放在第一位，因此其关于搜查条件和证明标准的规定也就相对粗疏。而法国则在某种程度上处于固步自封的状态，其刑事诉讼的很多规定还停留在拿破仑时代，加之1942年被德国征服后法律制度的纳粹化残留，使之对搜查条件和证明标准的规定也较为粗疏。
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