本篇是由《法律科学》发表的一篇法律论文，是西北政法大学主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。以探索中国社会主义法制现代化理论为宗旨，努力反映法学研究的新成果，主要发表法学学术理论文章，辟有法律文化与法律价值、法律思维与法律方法、人权与法制、部门法理学、法律制度探微、法学新问题研究、域外法评、长安法史、立法研究、法律实践等栏目，注重学术性、专业性、知识性。
一、基本案情
犯罪嫌疑人仇某某于2014年10月10日0时许，在北京市朝阳区首都国际机场一号航站楼西南角交通事故停车场内，趁人不备，用事先准备的液压钳剪断停车场大门链锁进入停车场，用备用车钥匙将其因使用其他机动车号牌而依法被北京首都国际机场公安分局交通支队扣留的一辆“奇瑞牌QQ3型”小型轿车(价值人民币11267元)窃走。后犯罪嫌疑人仇某某在从事非法运营的过程中被查获归案。
因涉嫌犯盗窃罪，仇某某于2014年10月11日被北京首都国际机场公安分局刑事拘留，同年10月23日被北京首都国际机场公安分局取保候审。同年10月29日，本案由北京首都国际机场公安分局向北京市朝阳区人民检察院移送审查起诉。同年12月2日，经北京市朝阳区人民检察院检委会审议决定，犯罪嫌疑人仇某某构成盗窃罪，情节轻微，决定对其相对不起诉。
二、分歧意见
第一种意见认为，犯罪嫌疑人仇某某采用秘密窃取的手段，将公安交通管理部门依法扣留并交停车场管理的机动车窃走，其行为构成盗窃罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人仇某某私自将公安机关扣留的车辆窃走的行为，应认定为非法处置扣押的财产罪。
第三种意见认为，犯罪嫌疑人仇某某将自己被公安交通管理部门扣留的车辆窃走，因其对车辆仍享有所有权，主观上没有非法占有的目的，故其行为不应定盗窃罪;公安交通管理部门扣留其车辆属于行政强制措施，故其行为也不构成非法处置扣押的财产罪。
三、评析意见
笔者同意第三种意见。
(一)本人对于被公安机关交通管理部门依据行政法规扣留的机动车享有所有权
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第96条的规定，“使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的，由公安机关交通管理部门予以收缴，扣留该机动车，处2千元以上5千元以下罚款。当事人提供相应的合法证明或者补办相应手续的，应当及时退还机动车。”本案中，犯罪嫌疑人仇某某因使用其他机动车号牌而被首都机场公安分局交通支队依法扣留机动车，只是公安交通管理机关依法在短时间内对违规或事故车辆所采取的一种行政强制措施，不属于行政处罚，不同于没收或收缴。在作出处理决定之前，公安交通管理机关对被暂扣的车辆只负有保管的责任，不享有其他权利，车辆的所有权仍应属于车辆的主人。
虽然我国刑法规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用运输中的私人财产，以公共财产论。这一规定将私人财产在一定条件下视为公共财产，属于法律上的拟制规定。但该规定的基本含义是，当私人所有的财产交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输时，以公共财产对待。这一规定并未改变被国家机关、公司、企业、集体企业和人民团体管理、运输、使用的财产的所有权属。也就是说，尽管私人财产在被国家机关、国有公司、企业、集体企业、人民团体管理、运输、使用时以公共财产对待，但所有权仍属于原所有权人。[1]上述“以公共财产论”的规定并未改变财产本身的所有权，只是赋予了管理、运输、使用者暂时的占有权。故仇某某对于被扣留的车辆仍然享有所有权。
(二)窃取所有权属于本人但被他人占有的财物是否构成盗窃罪，关键在于行为人主观上是否有非法占有的目的
本案从实质层面上来看，是归本人所有的财物是否可以成为盗窃罪客体的问题。根据我国法律规定，盗窃的客体是公私财物，并且是他人的公私财物。在一般情况下，本人财物不可能成为盗窃客体，因为在这种情况下不存在侵犯所有权的问题。
民法上认为，所有权的权能包括占有、使用、收益和处分。刑法对于所有权的保护是针对所有权整体的保护，还是对其中某一项权能均予以保护，学术界有两种不同的观点。我国刑法通说认为，财产犯罪的法益是财产所有权，即财产罪所侵犯的是公私财产的所有权，除挪用资金罪、挪用特定款物罪以外，其他犯罪都是对所有权全部权能的侵犯，对所有权整体的侵犯，是绝大部分侵犯财产犯罪的最本质特征。另外一种观点认为，商品经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离，这种相对独立的有条件的、暂时的分离，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益，刑法应当予以保护。只要侵害所有权的其中一个权能，就是对所有权的侵犯。[2]
笔者认为，后一种观点有一定的道理，但刑法保护所有权部分权能的方法不能绝对化、片面化。民法上的物权分为自物权和他物权，所有权是唯一的自物权种类，他物权的典型代表如债权。占有作为所有权的一项权能，其地位当然优于他物权，应当予以保护。但是，在占有与所有权发生冲突时，占有权人的占有不足以和所有权本身相对抗。从占有关系上理解，在特殊情况下，他人控制的本人财物则可以成为盗窃客体，即他人对于该物具有占有权。在这种状态下，所有权与占有权是分离的，从所有权关系上来说是本人财物，从占有关系上来说则是他人财物。无论基于何种原因(如借予)本人财物处在他人控制之下，他人就产生了对该物的保管责任。如果占有的是第三人财物，窃取这种财物的，占有人对于第三人负有赔偿责任，可以构成盗窃罪。但如果是所有权人窃取他人占有的本人财物，则不能仅仅依据窃取行为就认为构成犯罪，还要看事后有无索赔行为。[3]在此前提下，讨论窃取所有权仍属于本人而暂时由他人占有的财物是否构成盗窃罪，关键在于行为人本身是否具有非法占有的主观目的。判断是否具有非法占有主观目的的一个重要依据就是事后的索赔行为，因为这种窃取处在他人保管之下的本人财物的行为，如果只是将财物取回，但并不向他人索赔，则他人财产不可能遭受损失，这表明行为人主观上不具有非法占有的目的。如果事后进行索赔，实际上侵犯了他人的财产所有权，符合盗窃罪的本质特征，应以盗窃罪论处。[4]
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