本篇文章是由《华东政法大学学报》发表的一篇法制论文，(双月刊)创刊于1998年，是由上海市教委主管、华东政法大学主办，以法学为主、其他学科为辅的综合性刊物，面向国内外公开发行。本刊的主要服务对象为：法学教师、法学院系学生、科研工作者、司法工作者、人文社科类学者等。
摘要 随着社会的向前发展，法律制度也在不断的完善中，当前虽对能动司法还没有形成理论上的共识，但它已逐渐成为各级法院奉行的司法理念。“执行难”是人们对法院执行工作的普遍认识，如何运用能动司法破解执行难，实践中早已出现了各种各样的探索。本文首先对能动司法进行概述，然后分析我国法院执行过程中为什么要实施能动司法，以及能动司法在法院执行过程中的体现运用，从而对法院执行工作中的能动司法进行分析探讨。
关键词 法院 执行工作 能动司法
一、能动司法的概述
(一)能动司法的含义
司法能动主义早在本世纪初既有国内学者给予关注，但确立为我国司法理念的时间并不长，2009年最高人民法院院长王胜俊要求“坚持能动司法，努力在推进三项重点工作中作出新的成绩”，至此能动司法在司法实务界被正式提出，其基本要求是发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定服务。为了能够更为准确的理解能动司法，我们就要首先把握司法能动性与被动性的关系。
司法的被动性一直被视为司法的本质属性之一，它要求：司法权自启动开始的整个运动过程只能根据当事人的申请进行裁判，法官在裁判过程中要保持被动性、消极性、超然性，司法机关要设法使自己置身于一切提交其裁判的争议和与适用法律无关的事务之外，而不能积极主动地介入、干预或参与这些争议和事务。实践也反复证明，没有严格遵循司法的被动性，就没有司法的中立。然而，司法能动性的发挥是法治发展的必然，适度的能动司法更有利于实现实质的正义。法官要将“死”的法律条文适用于活生生的社会生活，就必须充分发挥主观能动性，真正理解法律的精神实质，找准法与理的一致点，法与情的结合点，法与社会生活的融合点。司法的能动性是对司法的实体运用而言的，在法官对于案件的办理过程中给与一定的权限，使其能够最大限度的去实现社会正义。因此，司法的被动性侧重于司法程序上的正义，防止法官滥用司法权力，司法的能动性则更侧重于实现实体上的正义，切实维护当事人的利益。可以说，司法能动性与司法被动性并存而且统一于整个诉讼过程，必将推动经济社会的发展和法治文明的进程。
(二)我国能动司法的特征
1.组织实施上具有系统性。我国对能动司法的实施具有高度的统一性，各级法院都有系统的对能动司法进行了实施，并且自上而下的进行监督和指导。我国能动司法的实施并不是单纯的去依赖于个别法官的自由选择，而是系统的实行，可以避免在实施能动司法中出现混乱结果。
2.能动司法以保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷、维护和促进社会和谐为目的。我国人民法院的工作主题是保护当事人的合法权益、彻底解决广大群众的矛盾纠纷，而能动司法的提出就是给予司法一定的能动性，更好的服务于人民。所以能动司法的首要目的就是保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷。其次，在解决了群众矛盾纠纷的同时，也消除了社会发展的不稳定因子，为社会发展营造和谐环境，所以能动司法的最终目的是促进社会和谐发展。
3.价值取向上的确定性。我国的能动司法是建设社会主义法治国家的一个组成部分，必须以党和国家的政策为基本的价值取向，以宪法和法律为依据，坚持在法定权限和职责范围内的积极探索和实践，否则就是破坏法治，因此要杜绝能动司法的随意化。
把能动司法理念具体应用于法院的执行工作中，我们可以称之为能动执行，其实质是人民法院在执行工作中积极有为、主动执行，采取灵活、高效的执行措施，切实保障法院已然生效的裁判文书所确定的权利得以及时有效的实现。
二、我国实行能动执行的理由
目前我国正处于社会转型期和矛盾多发期，社会发展瞬息万变，而法律的制定具有滞后性和局限性，无法紧跟时展的步伐，尤其法院执行工作是在开放的环境下进行，这就要求法官在执行过程中能够因地因时制宜，充分发挥主观能动性，做到能动执行。我国为什么要实行能动执行总结起来有以下几点：
1.执行权本身既具有主动性。民事执行权作为国家权力的一种形式，对其如何界定，学界一直存在争议，主要有三种观点：一是司法权说。即认为民事执行行为是由国家司法机关来实施的强制行为，因此民事执行权是司法权。二是行政权说。该说认为民事执行行为不是为了解决当事人之间的纠纷，而是为了使生效的裁判文书确定的内容得以实现，以维护司法裁判的权威性。执行权具有主动性、非审判性，追求及时、有效、连续。与以中立性、被动性、裁判性为特点的司法权有根本区别，因此执行权是行政权。三是折衷说。认为执行权既具有行政权属性，又具有司法权属性。理由是民事执行中包含了两种性质的行为——执行行为和执行救济行为。前者是执行机关所采取的查封、扣押、冻结、拘留等强制执行措施，具有主动性、非中立性、非平等性等行政权的性质。后者是指执行程序的争议，如执行异议的审查，同样具有被动性、中立性、平等性等司法权的性质。也就是说执行行为具有行政权属性，而执行救济行为具有司法权属性。
笔者赞成第三种观点，折衷说从理论上正确区分了执行行为和执行救济行为的不同性质，在制度上更好的优化审判权和执行权的设置，即审判职能由审判机构来实施，执行职能由执行机构来实施。从实践来看，执行过程中的“调查被执行人的财产、送达有关法律文书、指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等，这些工作所体现的职权不是司法权，而是行政权”。国外执行机构的设置和实践也支持了这一观点，如依据《俄罗斯联邦执行程序法》的规定，俄罗斯联邦司法警察和俄罗斯联邦各主体司法局的司法警察负责强制执行法院裁判和俄罗斯联邦其他机关的裁决，司法警察归俄罗斯联邦司法部序列。美国的执行工作由地方或联邦执行官来完成。联邦司法部内设联邦执行官署，联邦执行官署的最高领导为执行法官总监，由总统根据参议院意见任命。地方执行官由公众选举产生。可见，执行权也是行政权。
综上所述，对于民事强制执行程序中的执行行为，可以认定其具有行政权的属性，应该具有一定的主动性。
2.能动执行是“司法为民”的内在要求。我国的法院是人民的法院，“司法为民”是法院各项工作的宗旨。这就决定了人民法院在执行过程中，必须切实为维护人民群众的利益出发，保护好他们的切身权益。我国的法治建设才进行了短短的几十年，相对于国外几百年的发展历史，还处于起步阶段，人民的法制观念和法律素养还远没有真正的形成。很多当事人在收到裁判文书后，不知道如何有效实现裁判文书上确定的权利，对申请执行及法院的执行措施根本不了解，遗漏被执行人、遗忘申请执行的时间等情况时有发生，导致执行效率低下。在中国当下的法治语境中，如果拘泥于司法的被动性，而忽略司法的能动性，势必使当事人的合法权益得不到及时有效的保护。因此，我国司法机关在执行程序中不具有超然中立的被动地位，执行措施的实施，执行程序的启动、运行、推进、矫正等都天然的具有职权干预、积极主动的色彩。
3.能动执行有利于破解“执行难”。“执行难”是指当事人有履行能力，由于各种原因而得不到执行的情形，所谓的“执行难”主要有“四难”，即被执行财产难寻，应执行财产难动，被执行人难找，协助执行人难求。尽管造成执行难的原因错综复杂，甚至根本的原因是诚信体系不完善等外部因素，但是，社会各界更加关注人民法院自身的态度和作为。当前通过能动执行来完善执行制度，加大执行力度，不失为破解“执行难”的有效途径之一。能动执行要求法院积极主动的去调查财产线索，有利于缓解执行财产难寻的难题。实践中，有人根据民诉法“谁主张谁举证”的原则，要求申请人提供可供执行的财产线索，这“在理性上，可能是受审判方式改革的影响，将强化当事人举证责任的经验移植到执行工作中，也可能是诉讼模式由职权主义向对抗主义靠拢之趋势在执行领域的反映。”如前所述，执行权具有一定的行政权属性，执行机构应当主动积极的实施执行行为，而不是被动的等待申请人举报财产线索。同时，对有履行能力而拒不履行的被执行人采取在媒体上曝光、在征信系统上录入欠债信息、限制其出境、直至追究其刑事责任等措施。对有协助义务的单位及其主要负责人，法院应主动向纪委、监察等部门通报，情节严重的采取罚款、拘留等措施。这些措施在一定程度上能够化解“执行难”的局面。
我国的能动执行是指人民法院以能动司法理念为指导，充分发挥主观能动性，积极行使职权，主动考虑执行要求，主动推进执行进程，快速兑现债权，全力化解矛盾，实现案结事了。它应该是覆盖立案、审判、执行全过程的系统工程。
(一)能动执行在立案阶段的体现运用
我国民诉法第212条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第19条规定，可由审判员移送执行的生效法律文书具体包括以下三种：(1)发生法律效力且具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书;(2)民事制裁决定书;(3)刑事附带民事判决、裁定、调解书。从法理上分析，当事人有权自行处分自己的私权，对于是否申请强制执行，理应由当事人来决定。因此，民事执行程序的启动，原则上应以当事人的申请为前提。但完全依当事人申请启动执行程序，并不利于从立案审理执行全过程协调考虑执行效果，也不利于保护当事人的合法权益，存在制度上的缺陷。为此，应该允许法院在事先征得当事人同意的前提下，由审判人员直接移送立案部门立案执行，免除债权人申请执行的手续。广州从化法院在这方面做出了有益的尝试，具体方法是：在立案时，向当事人送达《主动执行告知书》和《主动启动执行程序确认书》，说明主动启动执行程序的情况，并征询当事人意见，如同意法院主动启动执行程序的，在确认书上签字，裁判文书生效后，当事人无需申请执行，由审判人员直接移送立案部门立案执行。
(二)能动执行在审理阶段的体现运用
民事诉讼程序中的审判程序和执行程序看似两个具有相对独立性的程序，审判程序的任务是查清事实真相，正确使用法律，通过裁判文书的形式明确双方的权利和义务，执行程序的任务则是督促义务人切实履行裁判文书确定的义务，以保障权利人的合法权益。但是当事人通过诉讼并不仅是为了得到一纸公正的判决，他们更在意的是自身权益是否得到有效实现。因此，审判部门从一开始就应考虑执行可能，做到能动司法。具体体现为：(1)坚持调解优先、调判结合。能够调解的案件，尽量调解结案。能够当场兑现的尽量做到当场兑现。同时，在调解书中写明督促履行的条款，如在分期履行的调解方案中，写明“如有任何一期逾期的，可对剩余未到期案款一次性申请执行”。从源头上减少进入执行程序的案件，以缓解目前我国法院普遍存在的案多人少的矛盾。(2)积极引导当事人进行诉前、诉讼中的财产保全。从执行实践来看，采取了财产保全措施的案件较未采取财产保全的案件有效执结率明显要高很多。而且采取财产保全措施后，往往能促成义务人自动履行案款。(3)制作裁判文书时，应考虑内容的可执行性。实践中经常出现由于案件审理法官没有办理执行案件的工作经验，导致裁判内容表达不清，存在歧义，或无法实际操作的情况。
(三)能动执行在执行阶段的体现运用
1.主动进行财产调查。法院对被执行人财产的调查，不应局限于申请人举报的财产线索，还应当依职权积极主动的对被执行人的财产状况进行调查。通过查询银行、房管、车管、工商等，对被执行人的财产状况进行全面的摸底。
2.主动采取限制、处置、惩戒措施。对已查实的被执行人财产，及时采取查封、扣押、冻结等控制措施，及时主动的对被执行人的财产进行拍卖、变卖、抵债等，以尽快实现债权人的债权。对有能力履行而拒不履行的被执行人，主动采取电视台曝光、欠债信息录入征信系统、限制出境、限制高消费、拘留等执行措施，对构成犯罪的主动移送公安机关。形成强大的执行威慑力、公信力。
3.对弱势群体加强司法救助工作。执行过程中会碰到被执行人确实无财产可供执行的情况，为体现司法为民的执行宗旨，结合执行工作的现实需要，设立执行救助专项基金，对因交通事故、人身损害、刑事附带民事以及家庭赡、扶、抚养等金钱给付案件造成生活困难的弱势群体进行及时、准确的司法救助，可以有效缓解因执行不能而使申请人生活陷入困境，促进社会和谐有序发展。
(四)能动执行在执行程序终结后的体现运用
对于确无财产可供执行的案件，我国司法实践中设置了本次执行程序终结的退出机制。这里所说的终结只是执行程序上的暂时终结，并非实体权利的丧失。如发现新的财产线索或出现可供执行的财产，仍然可以恢复执行。为切实保护当事人的合法权益，维护司法的权威和公信力，即使案件已经程序终结，执行机关也应该随时关注被执行人履行能力的变化，主动寻找财产线索。如笔者所在法院的执行机关，了解到辖区内有村集体在分配土地征用补偿款，既主动向村集体组织发出协助执行通知书，对为该村集体成员的被执行人的补偿款予以扣划，使一批多年无法执行的案件得以有效执行，获得当事人的赞许。
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