本篇文章是由《人才资源开发》发表的一篇法制论文，集专业性、指导性、服务性、可读性于一体，立足河南，放眼全国，以“紧扣人社工作主题，揭示人才成长规律”为办刊宗旨，力争成为宣传人社工作的主阵地、开发人才资源的助推器。她以组织人事工作者、各级各类人才、人力资源领域科研教学和实践工作者为主要阅读对象，是广大人事人才工作者和各级各类人才学习交流的园地。
内容提要: 民法学界对人类个体基因法律属性的认识有不同见解。根据人类个体基因的本质、特征以及在现实中的运用，应当将人类个体基因确定为具有人格权的属性，并通过民法人格权制度对之加以保护。人类个体基因人格权属性以及人格权的法律保护体系既不会将人类个体基因的人格物化，又能通过人格权的商品化理论保护人类个体基因所拥有的财产利益，并且，人类个体基因的人格权保护是世界各国立法的趋势所在。因此，将人类个体基因权利确定为人格权属性并纳入人格权保护体系是人格权法立法的重要内容之一。
关键词: 人类个体基因 基因本质 权利属性 法律保护
21 世纪是基因技术飞速发展的时代。人类个体基因被广泛应用于医疗、保险、雇佣、商业、教育、诉讼、家庭关系和亲子鉴定等领域。随着基因与人的生命健康、人格尊严、社会地位和经济利益的关系越来越紧密，人类个体基因的保护成为民事立法的必然趋势。但民法如何保护基因，是纳入人格权法保护、还是纳入物权法保护抑或是纳入知识产权法保护? 民法理论有不同见解，这种不同见解实际上源于对基因权利属性的不同看法。民法理论关于基因的权利属性主要有“人格权说”、“财产权说”、“知识产权说”、“人类共同财富说”等。正值人格权立法探讨之际，基因是否具有人格权属性，特别是脱离了人体的基因是否还具有人格权属性，以及基因权利在人格权法体系中是否可以得到充分保护成为人格权理论研究不可忽视的话题。因此，本文以基因的本质及其在现实中的运用为基础，以基因权利的核心价值为目标，论证基因的人格权属性及其在人格权体系中的有效保护性，从而为基因纳入未来的《人格权法》保护体系提供必要的理论依据。
一、人类个体基因权利属性的各种学说
人类个体基因权利属性的确定直接关系到人类个体基因权利保护的体系和内容。关于人类个体基因的权利属性，学界主要有以下观点:
1. 人格权说。这种学说认为: 基因，就其物质层面而言，它是由 DNA 等遗传物质所组成，而组成我们物质躯体的细胞就带有这些基因，可以说基因是“身体的一部分”，由于身体是人格权中“身体权”这种具体人格权、物质性人格权的客体，因此，尚未与身体分离的基因，当然可以直接适用身体的法律地位; 而就基因的功能层面而言，基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。人类基因组包含着决定人类生、老、病、死以及精神、行为等活动的全部遗传信息，基因具有“一身专属性”这种人格法益特点。因此，基因就是这个人本身，基因是人格权的客体，具有人格性。[1]
2. 财产权说。美国学者瓦内流·巴拉德认为，基因信息具备许多财产的特征，例如它可被人占有、可被排他使用，可被浪费、修改、销毁、可免于强制征收等，因而是财产，但它不是完全的财产，因为它不能被继承、赠与、遗赠等，只有由其所有人在其现世利用。(See Catherine M. valerio Barrad，Genetic Information and Property Theory，InNorthweestern University Law Review，87，1992. 转引自徐国栋: 《民法总论》，高等教育出版社 2007 年版，第 199 页。)
关于基因是物权的客体还是无形财产权的客体，学说上有争议。依照德国法学界的通说，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以将其理解为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有。因此在这个意义下，该部分所包含之基因，当然是该物之成分，而同属于所有权人所有。也就是说，与身体分离的组成部分即为物，可以成为所有权的客体。因此，作为“个人生物身份证”的人类基因附着在血液与头发等上面与身体分离后，是可以作为一种独立的物质而存在的，有特定的价值和使用价值[2]( P. 174)。但也有学者认为，生物科学技术的蓬勃发展已向我们昭示了人类基因技术的无限生命力，如果我们一味强求用某种传统的权利模式来给新出现的人类基因作一个明确的法律地位的定位显然是不太现实的，既然如此，还不如让它自成一体罢了。他们认为，人类基因并不属于严格意义上的知识产权，而是属于兼具人格权与财产权双重属性的新型无形财产权利，不应当归属于人格权、财产权或知识产权等任何一种传统的权利，而应纳入无形财产理论体系之中[3]。
3. 知识产权说。台湾地区有学者用著作权的例子来阐释人类基因具有人格和财产的双重属性，同时建议采取著作权的“中介团体制度”来设立基因财产权的中介体制。他们认为，基因不仅是单纯的物质，同时还具有“一身专属性”这种人格法益特点。由于基因的人格权与财产权双重性格之特性，知识产权的模式为其提供了一种对于基因源比较完整的权利保护，以及对于基因之法律地位比较清楚的界定[2]( P. 191)。
4. 人类共同财富说。这种学说认为，我们每一个人的基因都不全然是自己的，而是我们的祖先经由数百万年的演化发展，一代代遗传下来的。而未来，我们也将把我们的基因一代代遗传下去。因此我们身体内的基因，除了造成我们个别性状差异的基因功能单位外，更重要的是与全人类共同享有的人类基因图组部分。这也正是人类基因组计划( HGP) 所要研究的重点。因此从这个角度来思考，基因既不是我们每一个人自己的，也不是任何其它人的，而是全人类的共同资源财富[2]( P. 192)。
综观上述各种学说可以发现，立足于不同的角度分析，基因的确具有不同的权利属性。“人格权说”强调了人类个体基因的“身体之一部分”和“一身专属性”的特点，“财产说”强调了人类个体基因运用中的巨大“经济价值”，“知识产权说”着重于人类个体基因的“被发现”，“人类共同财富说”侧重于人类个体基因“世代遗传”的特性，不同的立足点必然导致不同的结论。但在法律上要对基因进行有效而周全的保护，真正实现基因权利最核心的价值，必须确定基因最基本的权利属性。
二、确定人类个体基因权利属性的基础
要在法律上对人类个体基因的权利属性进行确定，从而制定相关的规则，首先要探究何谓基因以及基因的本质，这是确定人类个体基因权利属性的生物学基础; 其次，要考量基因在实际中的运用以及其最重要的法益，这是确定人类个体基因权利属性的现实基础; 第三，要遵循民法权利界定的基本规则，这是确定人类个体基因权利属性的法理基础。
( 一) 人类个体基因的本质是确定人类个体基因权利属性的生物学基础
生物学研究表明，基因的概念是一个不断发展的概念。通过生物学史上的几个著名的试验，科学家最终揭示了基因的化学组成，即基因是由 DNA 构成。(DNA 是巨大的分子聚合物，分子量在 500 000 到 1 000 000 之间，长度是宽度的 300 倍。如此巨大的生物大分子却是 4 种亚单位组成的聚合物，各个亚单位由 1 分子脱氧核糖、1 个磷酸基和 1 个碱基结合而成。DNA 缠绕着“核小体”，再经由卷曲、折叠成“环状区段”后，再紧缩成“染色体”，人体长约二公尺的 DNA，便是如此压缩成 46 个染色体而塞在长约数毫米的细胞核内。参见程书钧、潘锋、徐宁志: 《话说基因》，清华大学出版社 2005 年版，第 61、第 62 页。) DNA 分子中碱基对的排列顺序蕴涵着丰富的遗传信息。基因被确认为是具有特定遗传效应的 DNA 片断。它决定了细胞内 RNA、蛋白质、酶等的合成，从而决定了生物的遗传性状。(基因与 DNA 不同在于，基因偏重于特定形状之表现，是遗传学上的概念; DNA 偏重于其分子结构与化学功能。) 简单而言，基因是指 DNA 双螺旋分子上的一段核苷酸序列，它们携带着人类生老病死的全部遗传信息，是人类世代相传的物质基础，是赋予有机体特性和功能的信息根源。
尽管，基因在本质上是物质还是信息一直存在各种争议，尽管，“世界是物质的”，但基因概念提出的最根本的基础在于基因物质携带的遗传信息，基因的巨大价值在于这些遗传、控制生物体性状的密码被利用。“基因是现今生命世界图景中一位非常特殊的成员。它不同于生物医学中诸如蛋白质、体液和碳水化合物之类的物质实体，基因这一概念的诞生，并非与某一物质实体相关，并非指称某种特定的已知的物质片断，而是指称一种未知的东西，这种东西与生物体的性状及其生物的世代遗传有着密切的关系。就这一角度而言，基因概念是在生物学理论中产生的一种占位符号。当沃森和克里克建立 DNA双螺旋模型后，基因才真正摆脱了占位符号的抽象性，被确认为具有特定生理化学含义与支撑的化学实体。这样在分子层次上，基因，就像各种碳水化合物一样，是一种化学分子，但它又不仅仅等同于碳水化合物，而是承载着肌体的信息、生命的蓝图、运行程序的生命终极因子，正是运用其蕴涵的信息，生命才展开了复杂的生长和发育程序。”[4]( P. 57)
可见，基因的实质在于基因所承载的信息，正是这些信息将基因这种化学实体区别于其他的化学实体。法律上对基因的权利属性进行定位，首先要立足于基因的本质属性，即遗传信息的本质属性，而非单纯的化学物质。
( 二) 人类个体基因的运用是确定人类个体基因权利属性的现实基础
一方面，由于人类个体基因对人类生命健康具有重大价值，基因成为珍贵的资源，能够产生巨大的经济效益; 但另一方面，对基因的滥用最终将导致基因对人类个体生命健康、人格尊严的侵害。经济价值和人格价值，何为基因的主要价值，何为基因的次要价值，这是法律必须作出的选择。因此，通过考量基因的功能、基因的运用以及对人体本身、对社会的价值，确定基因最重要的法益，从而将基因纳入适当的权利体系，以维护基因的最基本权利。
人类对基因的独特应用主要体现在以下几方面，基因治疗(基因治疗，通常指体细胞治疗，是指以构成基因的核酸物质，如脱氧核糖酸为药物在基因水平对疾病进行治疗。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 670 页。)、基因干预(基因干预包括疾病治疗性的基因修补和非治疗性的基因增强: 前者如原位置切除并嵌入正常基因，或嵌入一终止密码来阻断不正常基因的表现; 后者如转载一正常的基因到细胞来弥补细胞因缺乏所产生的变化。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007年版，第 670 页。)、基因诊断(基因诊断是指采用分子生物学方法在 DNA 水平和 RNA 水平对某一疾病相关的基因进行分析，从而对特定的疾病进行诊断。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 672 页。)、生殖细胞基因治疗(生殖细胞基因治疗是指将正常外援基因用微注射技术转移入患者的胚胎细胞中，以其使患者的后代不再患同样的遗传病。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 674 页。)、基因检测(基因检测是指检测是否具有某种与特定疾病有关的基因缺陷，包括先天基因缺陷和后天基因变异，帮助个人了解自己对特定疾病的“基因倾向性”。黄丁金: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 688 页。)以及利用基因获利等。随着人类对基因研究的深入，对于人类基因在遗传病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面的作用将得到更多的应用。而对基因进行后续研究所获得的技术成果还可以为研究者带来巨大的经济利益。因而，谁在将来拥有更多的基因资源，谁就会在科学研究、商业开发等方面抢得了先机。正如比尔·盖茨发出的惊世预言: 超越我的下一个首富必定出自基因领域[5]。
综观人类对基因的运用，可以发现: 首先，人类对基因的运用主要是运用基因的信息，而基因信息又是个体的生命信息，是关乎个体人格独立、人格尊严以及人格自由的核心所在，是法律所要保护的最重要的利益，因此，法律对基因权利的保护首先考虑的应是保护基因的这种人格利益 。其次，基因与基因信息是载体与内容的关系，当基因信息一旦被提取，基因母本与基因信息发生分离，基因母本随即失去使用价值，这表明法律对基因权利的保护首先应建立在基因信息保护的基础上，法律规范的设计也应着眼于基因信息的保护。也就是说，法律保护基因的着眼点在于基因信息的保护，而非基因载体的保护。当然，保护基因信息，离不开保护基因载体，它们互为一体，但保护的核心价值在于基因信息; 第三，人类运用基因检测技术，可能造成基因歧视，运用基因修饰、基因克隆技术可能导致人类独一无二的个性被摧毁，此外，利用基因获利将可能导致基因信息被非法采集、被非法披露，被非法使用，从而从根本上侵害人类自身的人格权利。因此，法律对基因权利的保护首先也是源于对人格的保护，尊重人格和人性尊严是基因权利的基础与和核心。
( 三) 民法权利界定的基本规则是确定人类个体基因权利属性的法理基础
“从民法的基本方法论或者民法的哲学立场观察，民法社会的基本构成结构是人和物，人在民法社会中处于主体地位，而物是组成这个社会的基础，是民法社会的客体，人对物具有支配的权利，主体与客体、人和物之间有着严格的区别。这种人与物的‘主体和客体’的二分法是经过一定的历史发展而形成的。”[6]( P. 23 -24)民事权利是民法的基本范畴，是民事主体维持或实现其某种利益的法律上的可能性，依据民事权利客体所涉及的利益为标准，把民事权利分为人身权和财产权，它们是民法中两类基本的权利，也是民法的两大支柱。在大陆法系民法观念中，严守着人格权和财产权的区分，无论怎样的权利都应该首先纳入现有的权利体系之下，即人格权、财产权或知识产权保护体系。“法律体系在面对现实中指定规范的需求时，也非凭空杜撰一套规范模式，而毋宁是从既有体系中循着基础的规范方针，整理出可模拟的前例，再配合立法政策的考虑修正填补，而后提出法律规范的提案。”(蔡维音: “人性尊严”作为人类基因工程之基础法律规范理念——“人性尊严”作为法律概念其内涵开展之可能性，1999 年中央大学哲学研究所暨应用伦理学研究室主办“人类基因组计划之伦理、法律与社会涵意”学术研讨会。.)诚然，基因兼具人格权、财产权以及知识产权的某些特征，“基因权是一束权利，而非一项权利。”[7]随着基因技术的不断成熟，基因权利势必会作为单独的一项权利加以立法。但目前，更急迫的是如何在现有的立法体系中去应对基因科技发展给人本身权利带来的挑战，因此，基因权利属性的确定首先应当在既有的规范体系中去思考。
三、人类个体基因具有人格权属性
基于上述关于基因的基本理论以及民法权利界定的基本规则，笔者认为，基因最基本的权利属性应当认定为“人格权”属性，并将之纳入人格权保护体系。但现有“人格权说”将“基因人格权”仅限于存在人体的基因权利属性，而不包括脱离人体的基因之权利属性，实际上将基因的载体之存在空间作为权利划分的标准，而没有真正关注基因的信息之本质是不以空间的变化而变化的。因此，学界关于“基因人格权”的理论也遭致诸多的质疑。正因此，本文对基因的人格权属性作进一步的论证。
( 一) 存在于人体的基因具有人格权属性
当基因存在于人体时，基因孕育个体的生命形态，决定个体的健康、控制着个体的性状，它属于人体的一部分，具有人格权的属性。
第一，基因孕育一个人的生命形态。“人类基因组是开始、展开和终止人类生命的充分必要决定因子。因为在人体胚胎发育过程中，那些被视为人体特征之特性的发生和发育，其必要的决定因子就是基因。另外，从人类特有的大脑来看，目前有关大脑发育及功能的研究表明，大脑在形成过程中，在行使功能过程中，既受外界环境的刺激和后天的经验烙印，也与众多基因密切相关，而且，大脑功能和能力发挥所赖以支撑的生物基质就是胚胎发育过程中在基因作用下形成的。”[4]( P. 61)因此可以认为，人类基因是形成人脑及其功能的决定因子，孕育一个人的生命形态。
第二，基因决定着这个人的健康。“许多非传染性疾病直接与一个人的基因有关。人类遗传学研究表明，正常基因在自身复制过程中或在外界条件发生改变的情况下，有可能发生基因突变而形成缺陷基因。人的各种缺陷基因有的是从父母遗传而来，有的则是在受精卵发育成婴幼儿以至继续成长的过程中由于基因突变而形成的，这些也使我们每个人的基因组中平均含有几个缺陷基因。缺陷基因的最大危害在于使人患上遗传病。”[8]( P. 3)“分子遗传学研究进一步揭示，人类所有疾病或健康状态与基因有直接或间接关系，每一种疾病都有其相应的致病基因或易感基因的存在，疾病发生过程则是相关基因与内外环境相互作用的结果。”[5]( P. 56)因此，基因与人的健康息息相关。
第三，基因控制这个人的性状。“精子、卵子细胞的结合构成人之发生的起点，正是通过精子、卵子的结合，受精卵有了一套真正独特的基因组，正是这些独特的基因组决定着每个人从生命之初就有着一个自己的遗传物质，保证了每个人的独特性。据粗略统计，在两个没有关系的个体之间，基因序列中平均约存在着一百万个差异。”[4]( P. 67)所以，世界上所有的人都是个性化的、独特的个体。正是这些独特的基因信息决定着一个人的高矮、胖瘦、疾病与健康，决定着一个人所有的生理特征，甚至主要决定着人们的行为状况。(Shawna. vogel. The case of the unraveling DNA. Discover. January. 1990: 49.)可以说，基因就是这个人本身。
可见，基因是生命、健康、身体不可或缺的部分。因此，尚未与身体分离的基因，与生命、健康、身体具有相同的权利属性。可以直接适用生命权、健康权以及身体权的法律地位及其规则。
( 二) 脱离人体的基因仍然具有人格权属性
当基因脱离了人体( 如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因) ，基因仍然记录着个体的遗传信息，仍然表征着个体的生命样态，仍然具有“功能上之一体”的性质，因此，仍然是人格的延伸。
第一，基因的本质在于信息，而不是在于其物质载体。载体的空间位置并不影响基因信息的存在和功能的发挥。许多学者认为，当基因一旦与人体分离后，是不以个人意志为转移的客观物质存在，具有了财产权的特性，成为了物权的客体，此时对基因的人格利益转化为财产利益，以财产利益进行保护。[9]并常常引用史尚宽先生关于脱离人体器官和组织法律地位的论述和传统大陆法系民法关于脱离人体的组织器官之物之属性的定位来加以论证，即“活人之身体，不得为法律之物，法律以人为权利主体，若以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的，有反于承认人格之根本观点。人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上的物，而得为权利之标的”[10]( P. 250)。
但笔者认为以这种理论来论证基因的法律属性是不恰当的，因为基因与人体器官和组织的性质不同。诚然，“脱离人体的器官和组织一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格的因素了，不再是人格的载体，具有了物的属性”[11]。但基因则不同，脱离了人体的基因仍然是人格的延伸。因为基因是记录生命遗传信息的 DNA 序列，它不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。即使基因脱离了人体，人们仍然能通过这些脱离人体的基因了解或掌握了一个人的生命信息。正如考夫曼所说的那样“基因就是我们的生命”[12]( P. 353)。显然，一个人愿意将自己的器官或组织捐赠给他人，但绝不意味着他愿意将自己的基因信息也捐赠出去。一个人让度血液、抛弃毛发等基因载体，也并不意味着他们也让度或抛弃基因，他们对基因仍然存有独享的意愿，仍然拥有受保护的权利，因此，应区别“脱离人体的器官、组织”的法律属性与“脱离人体的器官、组织中的基因”的法律属性。前者是后者的物质载体，更多地具有“物”的属性，属于具有人格意义的“特殊的物”; 后者是前者的内容，是信息，属于人格权的属性。也就是说，脱离人体的基因与其说是物，不如说是信息。“除了人体功能替代物之外，所有的人体衍生物的基因信息都应该同时受到人格权规则的保护。”(袁雪石: “论人格权的二元性”，中国人民大学 2007 年博士论文。)“我们所抛弃的身体的部分，不论是器官、组织还是毛发，他人只要不干预到基因的层次，就不会触及来源者的人格权。但是一旦以研究或科技的方式，触及到基因层次，那么就涉及对该来源者人格权的侵害。”[2]( P. 174)法国民法典在第 16 -8 条规定: “可以鉴别捐赠其身体之一部分或身体所生之物的人的任何信息，以及可以鉴别接受此种捐赠的人的任何信息，均不得扩散之。”这也表明基因是作为区别于器官、组织而加以保护的。
第二，基因信息是隐私权中的个人信息之一部分，隐私权是基本的人格权之一。尽管各国对隐私权的内涵有不同的界定，学者对隐私权的概念也有不同的理解，但一般认为，隐私权是自然人享有的对其个人的，与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[13]( P. 683 -684)。尽管基因载体脱离人体，但由于基因信息是决定和表征个体特征的个人信息，它可以被用于对人的品格、智力、健康水平等各种因素的解释，是个人隐私的深层次内容与核心部分，因此仍然可以作为个体的隐私纳入隐私权的保护。“人类基因组研究的一个直接结果，便是每个人都可以利用自已的一滴血很方便地得到自身的基因图谱。尽管人类中的每一个个体分享着 99. 9% 的相同的基因组成，每个个体的独特性是由剩下的 0. 1%造成的，但就是这 0. 1%构成了个人的基因隐私。”[14]基因信息的隐私利益通常在人格权体系中加以保护。在美国，隐私的概念通过“人的尊严”以及“自我决定”的概念来理解; 德国法主要是通过“人格”、“一般人格权”与“私领域保护”等几个概念的运作来达成相当于美国法中之“隐私”的保护效果; 我国新近通过的《侵权责任法》是将隐私权作为独立的人格权加以保护。
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