摘要：由于作为义务原因力的可归因性和作为义务发生根据的可归责性，决定了被害人危险接受并不能直接排除作为义务人的作为义务，但是作为义务并不必然引起责任承担。被害人危险接受可分为自控型危险接受和他控型危险接受。当被害人危险接受发生在作为义务人管辖领域内，只有确定被害人是在完全自愿的意志下控制法益侵害结果发生流程，即属于自控型风险接受时，作为义务人无法实质性参与被害人操控的风险，此时可对作为义务人予以出罪。在他控型危险接受场合，若作为义务人的不作为成为被害人危险接受后法益侵害结果发生的动因之一，就不能当然排除作为义务人的责任归属。
关键词：不作为;作为义务;危险接受;被害人自陷风险
2021年2月6日，长沙女孩车某某在货拉拉平台下单了搬家运输服务，在跟车运输途中，车某某从周某春的货车上跳窗身亡。公安机关调查结果显示，周某春在行驶过程中为节省时间而改变路线，车某某提出车辆偏离己定路线并要求停车，周某春不予理睬，车某某随即起身并将身体探出窗外，周某春对车某某这一危险行为未采取语言和行动制止，仅轻踩刹车打双闪，车某某最终坠车而亡。该案一经媒体报道，便引起社会大众广泛关注，本案司机周某春的行为定性成为主要的争论点。围绕周某春的行为定性，学界主要呈现出两种对立的观点：一种观点认为涉案司机因未制止车某某的危险行为而构成不作为的过失致人死亡罪;另一观点则认为车某某的跳车行为属于被害人自陷风险，涉案司机无义务且无能力制止车某某的跳车行为，故而不构成犯罪。
学界通常认为被害人危险接受阻却归责，并提出诸如“过失犯注意义务排除理论”“被害人同意理论”“被害人自我答责理论”等多种解决路径。正如“货拉拉跳车案”所反映的，在不作为语境下，危险接受是否直接排除了作为义务人的作为义务?作为义务人在被害人危险接受情况下又是否会因为法益侵害结果的发生而被归责?如果认为被害人危险接受并不排除作为义务人的作为义务，且法益损害结果可归责于不作为的作为义务人，那么此案中的周某春便构成不作为的过失致人死亡罪;反之，周某春则无罪。
一、危险接受无法排除作为义务
危险接受，又被称为被害人自陷风险、被害人自冒风险或者自担风险，是指被害人在意识到风险的前提下，自发、积极地实现风险或者和行为人共同作用而导致法益侵害结果发生。[1]通常来说，由于被害人在自由意志决定下选择进入风险，最后导致法益侵害结果发生，这个侵害结果的责任只能归于被害人自身。但当被害人的危险接受发生在作为义务人的危险管辖范围内，换言之，被害人是在作为义务人的可支配领域内或危险监督下进入风险、实现风险，如若作为义务人并未履行其作为义务，此时除了涉及被害人危险接受的问题以外，还涉及作为义务人的不作为问题。传统理论认为，在不作为犯尤其是不纯正不作为犯的场合，被害人自己决定陷入风险，根据被害人自我答责原则，不可将责任归属给作为义务人。[2]369从可归因和可归责角度上来看，当被害人危险接受阻却归责和作为义务人因违反作为义务要求而被归责二者相冲突时，危险接受阻却归责的位次应在作为义务之下。易言之，作为义务人的作为义务与被害人自陷风险并不能互相折抵，不能因为被害人自陷风险而直接排除作为义务人的作为义务。
(一)可归因：不作为原因力决定其不可排除性
只有在作为义务人的不作为与法益侵害结果的发生之间具有事实上的因果关系时，也即确认不作为具有造成法益侵害结果的原因力的条件下，才可以进入责任追究的评判。学界在经过激烈的争论后基本达成共识：不作为能成为法益侵害结果发生的原因，肯定不作为与法益侵害结果之间的因果关系可能性。但是关于不作为原因力的产生根据未能达成一致见解。
“作为原因说”认为，作为才是不作为成为原因力的根据，不作为是借助作为的力量才成为法益侵害结果发生的原因;“保证人说”认为，作为义务人具备保证人地位，其不作为行为违背了保证人义务，因此保证人义务是不作为原因力的产生根据;黎宏教授则认为，不作为打破了危险未发生时的平衡状态从而具有了原因力。[3]“作为原因说”否认了不作为的独立地位;“保证人说”将作为义务这一规范要素纳入事实判断层面，将事实与规范相混淆;黎宏教授的观点并未考虑到作为义务人实施作为行为但仍未能阻止危险现实化的情况。因此，上述学说都各有其不足之处。事实上，不作为原因力的产生根据在于作为义务人在危险实现的过程中以不作为的方式提供了支持。具体来说，作为义务人在负有控制、消除法益侵害危险现实化的义务时，其不但没有实施积极的作为对既存的法益侵害危险的发展进程加以控制，而且在客观上为此种危险的进一步发展营造了环境[4]，最终使得危险状态持续恶化、法益侵害结果成为现实。
在被害人危险接受的场合，不作为的原因力并没有因为被害人的自陷风险而消失。在作为义务人负有作为义务的情况下，被害人自愿进入风险，风险成为现实，此时的法益侵害结果是由作为义务人的不作为和被害人的自陷风险共同导致的。即，在作为义务人的不作为和被害人的危险接受的共同作用下，法益侵害结果产生。其公式为：不作为(A)+危险接受(B)=法益侵害结果(C)。在A+B=C的情形下，A与B都是结果C产生的原因。由于作为义务人没有实施其所应该实施的行为从而形成了A条件，与B条件(即被害人危险接受)共同发力，使得结果C肯定地、具体地实现了。根据“等价说”，就可以证明作为义务人的不作为与法益侵害结果之间具有因果关系。[2]366这时候不作为与危险结果间的因果关系并不因被害人危险接受的存在而被否认，因为作为义务人的不作为行为在客观上为法益侵害结果的发生提供了支持，法益侵害结果是作为义务人的不作为与被害人危险接受的“共同作品”。
(二)可归责：作为义务发生根据决定其不可排除性
归因是事实判断，是前提;归责是规范判断，是进一步评价。作为义务的来源是规范判断层面的重要因素。理论界将作为义务的来源分为形式上的作为义务来源与实质上的作为义务来源。“形式作为义务论”以详细列举的方式确定了4项作为义务来源，分别是法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为导致的义务以及先行行为导致的义务。列举式虽简明易懂、可操作性强，但“形式作为义务论”并不能阐释为何被列举的4项义务来源可以成为作为义务的发生根据。“实质作为义务论”便旨在解释此问题，但关于实质上的作为义务来源众说纷纭，学界尚未达成一致，如佛格特主张“较密切的社会秩序”是保证人地位形成的原因;贝尔汶科从“公共福祉”出发对保证人地位进行了说明;许乃曼主张以“支配造成结果的原因”作为保证人地位形成的原因等。[5]目前在德国处于通说地位的是由考夫曼提出的“机能的二分说”，该说将作为义务分为特定法益保护义务和危险源监督义务。[6]事实上，无论是采取“形式作为义务论”还是“实质作为义务论”，都无法因危险接受而排除对不作为的作为义务人的归责可能性。
在“形式作为义务论”所列举的4项作为义务来源中，无论哪一项作为义务都不会因为被害人的危险接受而消弭。例如职务或业务要求的作为义务，医生的职务要求就是救死扶伤，当面对一个自杀而被送来抢救的病人，若医生因为这个病人是自己选择放弃自己的生命，属于被害人自陷风险而不去抢救他，那么就违背了医生这个职业所带来的特定作为义务要求。再如法律明文规定的义务，此处的法律并不单指刑事法律规范，大多数学者都认为非刑事法律与刑事法律同属此处所指的“法律”。当法律规范将某项义务明示，作为义务人却有违此项法律规范、拒绝承担相应的义务而造成法益侵害结果，此时作为义务人就可被归责。例如，《民法典》明确规定了子女对老人的赡养义务，若老人因与子女闹矛盾选择绝食，而子女对老人绝食的行为听之任之、不管不顾，哪怕老人是自己选择绝食并接受了绝食所带来的风险，也不能否认子女未尽到对老人所应承担的法定义务。
不仅“形式作为义务论”的作为义务无法因被害人危险接受而被排除，“实质作为义务论”中的作为义务同样如此，大家所熟知的“宋某祥案”①正说明了这一点。被告人宋某祥因琐事与其妻李某发生争吵撕打，李某选择在家中自缢。被告人宋某祥目睹其妻李某寻找工具准备自缢却未加以制止，最终李某上吊身亡。法院根据案情最终认定宋某祥构成不作为的故意杀人罪，主要的裁判理由是：在只有夫妻二人的家中，被告人宋某祥对其妻子自缢的行为负有特定义务，但宋某祥却采取放任态度对待妻子的自缢，致使其妻在家这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪。这一判决正是基于“实质作为义务论”的立场，肯定了被害人自陷风险不能冲抵作为义务人的作为义务。
无论从“形式作为义务论”还是“实质作为义务论”的角度出发，都应当肯定“货拉拉跳车案”中的司机周某春具有作为义务。首先，从“形式作为义务论”来看，在周某春接受了车某某的订单后，二者之间便建立了承运合同关系。根据《民法典》相关规定，作为承运人的周某春具有严格履行安全运输的义务，在运输过程中应当及时告知旅客安全运输的注意事项，遇到患有急病、分娩或者遇险的旅客时，有尽力救助的义务。也就是说，订单履行过程中的周某春具有法律行为所引起的作为义务，其对作出危险举动的车某某具有告知安全运输注意事项之义务，对之后车某某的遇险也具有尽力救助之义务。其次，从“实质作为义务论”来看，张明楷教授认为[7]158159，当作为义务人支配领域中发生法益危险且此危险只能是由该领域的支配者进行排除时，作为义务人就被赋予了作为义务。在只有司机周某春和乘客车某某两人的封闭车厢内，周某春作为控制车辆的司机且是该领域内除被害人以外的唯一人员，其当然具有领域内危险排除之义务。
二、类型化危险接受中作为义务人的责任承担
尽管从归因与归责双重角度确认了不能因被害人自陷风险而排除作为义务人的作为义务，但在被害人自陷风险的场合能否因为作为义务人未履行作为义务而必然追究其罪责仍是值得商榷的。 以风险支配者为标准可以将被害人危险接受分为自控型危险接受与他控型危险接受。[8]2728自控型危险接受是以自我决定权为导向，风险的支配者是被害人自己，其掌握了风险发展的进程，同样其也做好了自担其责的准备;而他控型危险接受，风险的主导者是除被害人以外的其他人，被害人明知他人创造或掌控风险却仍选择参与风险，此时风险进程把握在他人手里，刑法基于“家长主义”立场，可以因法益侵害结果的实现考虑追究他人之责。当这两种不同类型的危险接受发生在作为义务人的管辖领域内，作为义务人的不作为与被害人的危险接受共同发挥作用导致了法益侵害结果的发生时，如何追究作为义务人的罪责，需要根据各类型的特点分别评析。
(一)以自我决定权为中心：自控型危险接受
以自由主义哲学为基点发展起来的自我决定权是自控型危险接受的法哲学根基。自我决定是指将外界的控制、干预与不理解排除在外，作出个人的选择。[8]30自我决定权则是个人按照自由意愿支配自己的权利，而放弃权利同样也是支配权利。危险接受就是被害人基于自身意愿选择放弃自己的生命权、健康权等权利，从而实现风险。自控型危险接受与他控型危险接受的不同点在于，谁的行为对结果的发生具有支配力。[9]自控型危险接受是自己完全掌握危险流程，被害人自己的行为支配了法益侵害结果的发生，其也在自我意愿的支配下选择承担责任。因此，自控型危险接受发生在作为义务人需履行作为义务的场合，得出作为义务人对法益侵害后果无需承担责任的结论几乎是没有争议的。 被害人危险接受阻却归责主要是由被害人对危险的认识因素与被害人作出决定时的意志因素所决定的。因此，想要排除作为义务人在被害人自陷风险时由于不作为而产生的责任承担，就必须证明被害人是在对危险具有充分认识、意志完全自由的情况下选择的自陷风险。
1.“危险充分认识说”的肯定
被害人危险接受阻却归责首先面对的问题就是被害人对危险的认识程度。对此问题，学界主要形成了3种观点：一是以日本学者岛田聪一郎为代表的“危险充分认识说”，该说主张被害人只有对危险有了充分认识，才能消解作为义务人的责任;二是坚持被害人只需要有认识危险的能力而不作危险认识程度要求的“危险认识不要说”;三是认为被害人只需要达到对危险认识可能性程度即可的“危险认识可能性说”。[10]
“危险认识不要说”和“危险认识可能性说”都未能很好地贯彻被害人自陷风险的法哲学基础———自我决定权的内核精神，或扩大了被害人担责的范围，或限缩了被害人担责的边界。在自我决定权的要求下，被害人只有具备了完全、充分、准确的认识才能作出真实自我的决定，同时承担该决定带来的后果与责任。因此，“危险充分认识说”才是对自我决定权的彻底坚持。在自控型危险接受情境下对作为义务人进行责任排除，是需要慎之又慎的。坚持“危险充分认识说”是阻却作为义务人归责的前提与必要性条件。如果被害人在非危险充分认识境况下作出危险接受决定，是无法否认作为义务人的责任承担的。
2.危险接受的意志自由判定
在被害人自我决定权的实现中，仅认定被害人危险认识程度是不够的，被害人只有兼具对危险的充分认识和危险接受的自由意志后作出的决定才是完整的自我决定权的实现。[11]在被害人对危险具有了充分认识以后，基于自由的意志作出自陷风险的决定，并自主设定、支配风险发展流程，自愿承担风险所带来的后果，才能认定是可以阻却归责于作为义务人的自控型危险接受。被害人危险接受的意志自由判定的第一步就是要确定被害人是否具有危险接受的能力，若连接受危险的能力都没有，谈何自由意志的决定。只有确定被害人拥有接受危险的能力，才能初步认定被害人具有接受危险的意志自由。从方法论角度上看，被害人接受危险能力的判定可以参照刑法中刑事责任能力的认定，即以被害人的辨认能力与控制能力作为双重判断标准。[12]
被害人危险接受能力只是判断其意志自由的第一步，除此之外，还要审查被害人是否处于虽有危险接受能力但实际上意志并不自由的情境。影响被害人意志不自由的情形主要包括：被威胁状态下的意志不自由，即被害人的生命、财产等法益在遭受威胁时，被害人不得已作出自陷风险决定，此时被害人的意志并不是自由的;特殊身份导致的意志不自由，即被害人具有特定职务、业务要求，在面对风险时，必须“主动进入危险”，虽然被害人在接受职务、业务时对危险的发生有认识，但不能因此认为被害人就是自愿接受风险及风险后果，这也就是学理上所说的“营救者损害”[13];身份地位不对等导致的意志不自由，即被害人处于弱势地位，在强势身份者的要求下进入风险，此时也要排除被害人的意志自由。
自控型危险接受中，被害人必须是对危险有充分地、无错误地认识，且基于完全自由、无压迫的意志，自愿进入危险并自主掌握危险发展进程。在这种情况下，即使被害人的行为是在作为义务人的作为义务射程范围之内，也难以对作为义务人进行归责。这是因为风险的最终实现是被害人所自主决定的，就算是作为义务人都无法对由被害人享有完全控制权的危险实现发挥实质性作用，可以说，对于自控型危险接受，作为义务人“无能为力”或者“能为”的空间极小，此时刑法就将风险实现的责任归咎于被害人自己，而不再苛责“无能为力”的作为义务人。
综合上述标准对“货拉拉跳车案”中车某某实施的跳车行为进行评价可得，车某某是在对危险认识处于一个“假想”状态，误以为司机周某春将对其实施不法侵害。根据发布的已有案情来看，车某某认识的危险并不存在，换言之，车某某对危险并没有充分、正确的认识。所以，在被害人危险接受阻却归责判断中的第一步，也就是被害人对危险的认识层面，就可以排除车某某的行为属于自控型危险接受，而无需再对其意志自由与否进行评判。——论文作者：洪晨露
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