内容提要: 在统一城乡建设用地市场的政策目标之下，集体建设用地使用权与国有建设用地使用权具有相同的权利内容，实行相同的交易规则，受到同等的规划和用途管制。集体建设用地使用权是建设用地使用权的下位阶概念，可以直接规定于民法典物权编建设用地使用权章，其特殊规则可规定于土地管理法之中。与国有建设用地使用权一样，集体建设用地使用权可依出让或者划拨方式设立，分别对应于经营性和非经营性用途。经登记而设立的集体建设用地使用权同样具有转让、出租、出资、赠与、抵押和继承等权能。
关键词: 集体建设用地使用权 建设用地使用权 城乡统一建设用地市场
一、问题的提出
我国现行法实行土地用途管制制度，区分不同的土地类型( 农用地、建设用地和未利用地) 展开不同的管制政策。其中建设用地是指 “建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”，① 依土地所有权主体的不同又有了国有建设用地和集体建设用地之分。经由土地有偿使用制度的改革，我国采取了土地所有权上设立土地使用权的法权结构，②这一法权结构定型于《物权法》之时，被表达为设定于土地所有权之上的建设用地使用权，③建设用地使用权又因其权源的不同分为国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，分别传 达 着 对 国 有 土 地 和 集体土地的利用关系。
我国现行法原则上禁止集体建设用地直接 进入建设用地一级市场，④ “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法使用国有土地”，⑤ 属于农民集体所有的土地尚须征收为国有土地才能进入建设用地一级市场。⑥ 仅有“乡镇企业”“村民建设住宅”“乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设”才能使用集体土地。⑦ 其主要理由在于“改变过去分散、粗放的土地利用方式，实行集中、集约利用的方式供应土地，由地方人民政府统一规划、统一征用、统一开发、统一供地，以提高土地利用率，保持国民经济和社会的可持续发展。”⑧ 这一规则使得国家垄断了建设用地的供给，堵塞了集体建设用地商业化开发的通道，集体建设用地使用权也就丧失市场化配置的功能，⑨ 并不具备直接“入市”的法律资格。
尽管如此，集体建设用地的隐性市场却一直存在，瑏瑡规范集体建设用地入市，早已进入监管部门的视野。自 2000 年开始的各级各类集体建设用地流转试点，为相关政策的出台提供了实践基础。瑏瑢 《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》( 2004 年) 指出: “在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，为集体建设用地制度的改革指明了方向。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》 ( 2008 年) 指出: “逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”，将集体建设用地入市局限于二级市场，强调只有依法取得的集体经营性建设用地使用权才能通过转让的方式流转。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》( 2013 年) 指出: “建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。” 《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》( 2014 年中央 1 号文件) 提出了引导和规范农村集体经营性建设用地入市的基本设想: “在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。”这些文件又进一步拓展了集体建设用地入市的范围，在土地一级市场上也允许集体供地，同时提出了完备集体建设用地使用权权能的要求。
为落实党的十八届三中全会的要求，2014 年 12 月 31 日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》( 以下简称《试点意见》) ，明确提出了农村集体经营性建设用地入市改革的任务，即“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能; 明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径; 建立健全市场交易规则和服务监管制度。”为了保证试点工作的依法展开，2015 年 2 月 27 日，第十二届全国人大常委会第十三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县( 市、区) 行政区 域 暂 时 调 整 实 施 有 关 法律规定的决定》，授权国务院在特定地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》关于集体经营性建设用地入市的有关规定。具体暂时调整实施《土地管理法》第 43 条第 1 款、第 63 条和《城市房地产管理法》第 9 条关于集体建设用地使用权不得出让等的规定。“在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国 有 建 设 用 地 使 用 权 同 等 入 市、同 权 同价。”
试点工作将于 2019 年 12 月 31 日结束。瑏瑤 “对实践证明可行的，修改完善有关法律; 对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”瑏瑥总结试点工作经验就成了目前的迫切任务。目前，《中华人民共和国土地管理法修正案( 草案) 》( 以下简称《土地管理法修正案( 草案) 》) 已于 2018 年 12 月 23 日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第一次审议。与之相关的，《民法典各分编( 草案) 》也已于 2018 年 8 月 27 日经第十三届全国人大常委会第五次会议第一次审议。笔者不揣浅薄，拟就其中集体建设用地使用权的规则设计一陈管见，以求教于同仁。
二、集体建设用地使用权: 新设抑或修正
自党的十七届三中全会以来，“构建集体建设用地权利体系，完善集体建设用地的权能设定”瑏瑦一直是相关政策制定和法制完善的重要一环。其中，集体建设用地所有权作为集体土地所有权的一种，其权属关系应无疑问，而集体建设用地流转的前提是“集体建设用地使用权”的法律赋权。瑏瑧由此可见，我国实定法上是否存在“集体建设用地使用权”这一权利，这一权利的性质如何，就成了问题展开的前提。
( 一) 建设用地使用权与集体建设用地使用权
建设用地使用权是我国物权法上明定的一类用益物权，这一权利类型是否足以将集体建设用地使用权纳入其中，在解释上不无疑问。从《物权法》第 135 条关于建设用地使用权的定义性法条的文义来看，建设用地使用权系在国有土地之上设定，似已排除集体土地之上设定建设用地使用权的可能。瑏瑨但同章第 151 条又规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。这一规定尊重了土地管理法的既有制度安排，虽然实践中已经展开集体建设用地流转改革试点，但立法者还是认为“时机还不成熟”，只是“作出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间”，且“集体建设用地制度如何改革，还是需要通过修改《中华人民共和国土地管理法》等法律，从根本上解决这个问题”。瑏瑩就这一转介条款的法律意义，学界存在争议。
第一种观点认为，《物权法》上的建设用地使用权的客体仅限于国有土地。第 151 条“无非是告诉人们集体土地用作建设用地适用土地管理法等法律的规定，《物权法》没有规定集体建设用地使用权。”瑐瑠集体建设用地使用权属于《土地管理法》上广义的建设用地使用权，瑐瑡与国有建设用地使用权在取得方式、利用限制和价值取向上均存较大差异，不能由《物权法》建设用地使用权所能涵盖。瑐瑢 要确立其用益物权属性，路径有二: 一是修改《物权法》; 瑐瑣 二是通过立法解释。除法律法规另有规定外，可准用《物权法》关于建设用地使用权的相关规定。
第二种观点认为，根据《物权法》第 151 条和《土地管理法》第 43 条的规定，在特殊情况下，建设用地使用权也可以在集体土地之上设立。瑐瑥 “《物权法》第 151 条规定的立法意旨绝不在于否定集体建设用地使用权的用益物权属性。”瑐瑦从利用他人土地从事建造行为时的土地权利概念的变迁中可以看出，物权法上舍弃 “国有土地使用权”的称谓，改之以更具抽象性的“建设用地使用权”，足以涵盖利用集体土地的建造行为。如此看来，在我国物权法之下， “不考虑建设用地处于农村还是城市，也不论它是归国家所有还是归集体所有，只要竖立其上的权利系以建造并保有建筑物的所有权为目的，就称之为建设用地使用权。”
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笔者认为，《物权法》第 151 条规定已经将 “集体建设用地使用权”确立为“建设用地使用权”的亚种类物权，该条的文义仅仅只是表明这类特殊的建设用地使用权适用“土地管理法等法律规定”。在解释上，在土地管理法等法律没有特别规定的情形之下，如集体建设用地使用权的设立登记、设立方式、变更和注销登记、“房地一体处分”、受让人的适用期限、地上建筑物所有权归属的推定等作出规定，自应适用或准用《物权法》关于建设用地使用权的一般规定。
( 二) 集体建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权
《试点意见》指出要建立“农村集体经营性建设用地入市制度”。由集体经营性建设用地制度改革试点所引发的修法讨论中，关注的仅仅只是如何在民法典物权编和土地管理法中反映集体经营性建设用地使用权，“试点行政区域只允许集体经营性建设用地入市，非经营性集体建设用地不得入市。”瑐瑨这里的“经营性建设用地”是一个法律上未作界定的概念。2002 年原国土资源部 11 号令《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》将“经营性用地”例举为“商业、旅游、娱乐和商品住宅等”，2007 年原国土资源部 39 号令《招标拍卖挂牌出让建设用地使用权规定》又将工业用地列入其中。瑐瑩 《试点意见》将集体经营性建设用地界定为“存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。它是建设用地，以区别于农业用地; 它是经营性的建设用地，以区别于非经营性质的公共设施、公益事业用地。
有学者主张将集体经营性建设用地使用权界定为一种新型的用益物权。其主要理由在于: 集体经营性建设用地与宅基地、集体公共公益设施用地性质不同，前者有使用期间的限制，后者没有期间限制; 前者的取得是有偿的，后者的取得是无偿的; 前者可以入市，后者不能直接入市。因此，集体经营性建设用地使用权与集体非经营性建设用地使用权不能混同。瑑瑡 笔者以为，土地利用用途是用益物权的类型化依据，利用他人土地从事建造行为在我国物权法上被表达为建设用地使用权，瑑瑢至于其设立方式是出让还是划拨，用途是居住用地、工业用地、教育、科技文化、卫生、体育用地、商业、旅游、娱乐用地、综合用地还是其他用地，都不影响用地者取得建设用地使用权。国有建设用地使用权即有出让与划拨之分，从体系上考虑，集体建设用地使用权亦应与此相同，将集体经营性建设用地使用权与集体非经营性建设用地使用权从物权种类上作区分实无必要，但这并不排除法律和政策上对划拨集体建设用地使用权的权利内容作出特别限制，就像《物权法》《城市房地产管理法》对划拨国有建设用地使用权作出特别限制一样。
( 三) 立法方法的建议
从立法论的视角，新一轮土地制度改革的指导思想在于“兼顾效率与公平”“健全城乡发展一体化体制机制”“ 建立城乡统一的建设用地市场”“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，在集体经营性建设用地与国有建设用地“同等入市，同权同价”的政策目标之下，区分国有建设用地使用权和集体建设用地使用权已无必要。瑑瑣因此，民法典物权编中可在“建设用地使用权”章中对两者予以一体规定。《物权法》第 135 条规定: “建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”瑑瑤这一规则将建设用地使用权的客体局限于“国家所有的土地”，已与上述政策目标不合。为避免解释冲突，笔者建议将其修改为“国家或者集体所有的土地”。与此同时，“同地同权”强调相同用途和相同性质的土地具有相同的法律地位或法律能力，不因主体不同而不同。瑑瑥 农村集体经营性建设用地与国有建设用地“同权”首先意味着集体建设用地所有权的权能内容与国有建设用地所有权相同。瑑瑦 在《土地管理法》第 43 条和《城市房地产管理法》第 9 条下，不允许农民集体土地所有权上设立集体建设用地使用权，集体土地用于商业开发尚须先征为国有才能达到，剥夺了集体土地所有权应有的权能。瑑瑧 如此看来，修法过程中要删除《土地管理法》第 43 条关于任何单位和个人进行建设必须依法使用国有土地的规定，修改《土地管理法》第 63 条和《城市房地产管理法》第 9 条的相关规定。瑑瑨 《土地管理法修正案( 草案) 》为破解集体建设用地入市的法律障碍，删去了从事非农业建设必须使用国有土地或者征为国有的原有规定( 原第 43 条) ，瑑瑩值得赞同。
就民法典物权编和《土地管理法》之间的关系而言，两者都调整土地利用关系。《土地管理法》并没有将其调整范围局限于土地管理法律关系( 行政法律关系) ，瑒瑠 而是规定了大量的土地权利规则( 调整民事法律关系) 。瑒瑡 基于目前的修法原则，在《土地管理法》中全部移除土地权利规则几乎不可能。在这一背景下，建设用地使用权的基本交易规则可以在民法典物权编中规定，公法上的限制和集体建设用地使用权的特殊规则可以在《土地管理法》中予以明确。由此，民法典物权编“建设用地使用权” 章还应 保 留 转 介 条 款。《民 法 典 各 分 编 ( 草案) 》第 154 条规定: “集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”并没有改变《物权法》第 151 条的条文表述。在民法典物权编必须对集体建设用地使用权作出规定的情况下，该条规定即应修改。瑒瑢笔者建议将该条修改为: “集体所有的土地作为建设用地，土地管理法等法律另有规定的，从其规定。”——论文作者：高圣平
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