摘 要: 结建防空地下室所有权属于国家的观点并没有法律依据，而“免交易地建设费”“减免相关税费” 也不能视为国家的投资。借助于现代法律的财产权社会化义务观念，结建防空地下室归属于私人所有也并不妨碍其防空、救灾功能的发挥。不应以容积率判断建设用地使用权可开发土地空间的上下界限，依据《物权法》( 《民法典·物权编》) “建设用地使用权分层设立”的制度内涵，结建防空地下室所占据的土地空间应当属于开发商等私人主体所取得的该地块地表建设用地使用权的一部分。因此，由开发商等私人主体投资建设的结建防空地下室所有权及其占地空间建设用地使用权，应当属于投资者所有。开发商将结建人防车位分割出售后，符合业主区分所有性质; 开发商将结建人防车位整体移交物业的，认定为全体业主共有较为妥当。
关键词: 结建防空地下室; 地表建设用地使用权; 建筑物区分所有; 占地空间; 地下建筑物
人防工程种类较多，权利归属亦各有不同。当前，争议较大、为社会公众高度关注的是开发商遵守《人民防空法》第 22 条法定义务，结建地面民用建筑修建的防空地下室权利归属问题。实践中，此类地下人防工程多作为配套地面建筑设施的停车场使用。对于结建防空地下室所有权归属，不动产登记机关多未进行登记，《人民防空法》《国防法》《物权法》( 《民法典·物权编》) 等法律也未予明确，各地方立法有的采“国家所有说”，有的采“开发商等私人所有说”，有的亦未予明确。许多学者从“结建防空地下室性质”“人民防空功能实现保障”“工程投资者利益保护”“国家扶持政策的性质”等角度展开了讨论，但亦尚未有定论[1]。
结建防空地下室作为一类地下建筑物，与一般地上建筑物一样，其权利确认也应当包括“建筑物所有权”和“占地建设用地使用权”，即“房” 的权利归属和“地”的权利归属两个层面。目前，对于结建防空地下室占地空间的权利归属，以及其对于结建防空地下室权利归属的影响，现有研究似乎未予以充分关注。笔者认为，这一问题的定性和建构，对于科学确认结建防空地下室的所有权归属具有重要的决定性意义。基于此，本文将以占地空间土地权属的确认为视角，对结建防空地下室所有权归属及其后续处分等问题展开研究。
一、对于结建防空地下室所有权属于国家观点的质疑
理论上，有学者认为结建防空地下室所有权应当属于国家; 实践中，也有地方立法明确采用此观点。如《济南市城市地下空间开发利用管理办法》第 37 条规定: “经依法批准结建的人防工程，所有权属于国家。”而笔者认为，该观点无论从法律依据还是现实基础来看，其实都难以成立。
( 一) 结建防空地下室国家所有说缺少国家层面的立法依据
根据全国人大常委会法工委的解释，结建防空地下室所有权归属，应当由全国人大以“法律”形式予以规定。但纵观我国现有国家层面立法，并没有法律规范规定结建防空地下室国家所有。 ( 1) 《人民防空法》第 5 条规定，“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”，确立了“谁投资、谁使用、谁收益”原则，并没有明确规定开发商等私人主体履行法定义务而建造的防空地下室所有权归属。( 2) 《物权法》第 52 条( 《民法典·物权编》第 254 条) 规定，“国防资产属于国家所有”。该规定来源于《国防法》第 37 条。但何为“国防资产”? 《国防法》第 37 条强调，国防资产必须是“国家直接投入的资金、划拨使用的土地等资源形成的国防设施”。结建防空地下室系由开发商等私人主体投入资金建造，故并不符合《国防法》关于“国防资产”的界定。( 3) 国家人防办公室颁布的《人民防空国有资产管理规定》第 2 条规定，“人防国有资产”是指人防管理部门及所属单位占有、使用及管理的，在法律上确认为国家所有，能以货币计量的经济资源。而就结建防空地下室而言，其既没有“被法律确认为国家所有”，也没有为“人防管理部门占有、使用及管理”。
( 二) 不交纳“易地建设费”不能视为国家投资结建防空地下室
虽然《人民防空法》第 22 条规定了开发商等私人主体结建地表民用建筑修建防空地下室的义务，但根据《人民防空工程建设管理规定》第 48 条，“因地质、地形等原因不宜修建的，或者规定应建面积小于民用建筑地面首层建筑面积的，经人民防空主管部门批准，可以不修建，但必须按照应修建防空地下室面积所需造价缴纳易地建设费”。反之，开发商等私人主体按要求建造结建防空地下室的，则无需交纳“易地建设费”。有观点认为，开发商等私人主体因为修建防空地下室而无需交纳“易地建设费”，实质上就等于国家出资修建了防空地下室，故所有权应当属于国家。
关于“易地建设费”的法律性质，法律没有明确规定。最高人民法院第 21 号指导案例“内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特人民防空办公室人防行政征收案”认为，易地建设费的法律属性为行政事业性收费，是在特定情形下 ( 符合法定的免于建设防空地下室条件) 产生的一种行政事业性收费[2]。据此，易地建设费是国家对于建设单位特定情形下( 符合法定的免于建设防空地下室条件) 的一种行政收费，不符合免于建设情形的，开发商等建设单位应当履行建造义务; 若违反，依据《人民防空法》第 48 条，“对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款”。由上可见，何种情况下承担建造义务，何种情况下需要交纳易地建设费，是法律根据不同情形规定的两类不同性质的法律关系、法律责任，各有适用范围，互不交叉，互不为因果，互不可代替。如果将免于缴纳易地建设费视为国家对结建防空地下室的出资，那么，免于缴纳社会抚养费能否视为国家承担了计划生育家庭的子女抚养责任呢? 如此理解，显然是不妥的。
( 三) 国家减免人防工程税费不能视为国家投资结建防空地下室
《人民防空工程建设管理规定》第 4 条规定， “国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠”。实践中，这些优惠政策主要有免征土地税、给予低息贷款、电价优惠，在行政事业性收费方面免收城市基础设施配套费、商业网点费、占道费、质量监督费、综合治理费等。有观点认为，国家采取的这一系列优惠措施也相当于国家对于结建防空地下室进行了投资，故其所有权属于国家[3]。笔者认为，各地对于结建防空地下室采取一系列的税费减免，其性质只是对于私人出资建设人防工程的一种鼓励，毕竟地下人防工程建造费用高、利用效益低，且要随时承担战时、灾时被征用的责任。但是，这并不能否认开发商等私人主体投资建造结建防空地下室的客观事实，也不能成为剥夺其对于结建防空地下室所有权的依据。比如，国家对于高科技企业会给予大量的财政补贴、税费减免、政策倾斜，而这种做法肯定不能认为是国家对于该类企业的投资，并进而享有相应的股权。
( 四) 私人享有结建防空地下室所有权并不妨碍人防工程战时防空功能的实现
有观点认为，人防工程只有为国家所有，方才能够确保其战时人员与物资掩蔽、防空指挥、医疗救护等功能的实现[3]。对此，笔者并不赞同。现代社会，财产权负有社会化义务，财产权人虽然享有财产权，但其行使权利必须兼顾他人、社会公共利益，在法律规定的条件下，权利行使必须受到限制[4]。《物权法》第 7 条规定，物权的取得和行使应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益; 《民法典·总则编》第 131 条规定，民事主体行使权利时应当履行法律规定的义务。因此，即便赋予开发商等私人主体对于结建防空地下室所有权，也并不妨碍其承担人民防空职能。《人民防空法》第 26 条规定，“平时利用人民防空工程，不得影响其防空效能”; 第 27 条规定，“任何组织或者个人不得进行影响人民防空工程使用或者降低人民防空工程防护能力的作业”。依据上述规定，即便结建防空地下室所有权赋予了开发商等私人主体，其行使所有者权益时，也必须以不与人民防空功能相冲突为前提。
( 五) 结论: 结建防空地下室所有权应当属于实际投资者
综上所述，无论是法律依据还是理论论证，似乎都难以得出结建防空地下室属于国家所有的结论。在结建防空地下室系开发商等私人主体建造这一客观事实前提下，如果说属于国家所有需要加以严格的论证，那么属于开发商等私人主体所有则不需要过多的理由，法理上“谁出资，谁享有所有权”就是一个无需证明的当然法则。而且归私人投资者所有也完全符合《人民防空法》“谁投资、谁使用、谁收益”原则，投资者享有结建防空地下室的占有、使用、收益等权利，不就是“所有权”吗? 当然，即便结建防空地下室归私人所有，其所应当承担的人民防空功能并不应当受到影响和削弱。《湖南省人民防空工程产权管理办法》的相关规定实践了这一思路，该办法第 4 条规定人防工程实行谁投资、谁所有的原则，即承认了开发商等私人主体对于结建防空地下室的所有权，同时该条也强调“战时服从人民政府统一调用。”
二、结建防空地下室占据地下空间的土地权利归属
通过分析可以得出结建防空地下室所有权不应当属于国家，而应当属于开发商等私人主体的结论。但不容否认的是，国家所有说仍然为不少学者所支持，而国家机关赞同该观点的也居多。所述的各种理由，如上所述，实难成立，但有一点，尚需要进一步讨论，即开发商等私人主体未取得结建防空地下室所占用土地空间的建设用地使用权，故而，即便开发商等私人主体出资建造了结建防空地下室，亦无法享有所有权。笔者认为，该理由是确认开发商等私人主体对于结建防空地下室享有所有权的最现实障碍。
在我国，建筑物所有权的确认以土地( 空间) 建设用地使用权的合法取得为前提。《物权法》第 142 条( 《民法典·物权编》第 352 条) 规定， “建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”。《房地产管理法》第 60 条规定，“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记”。
依据上述规定可知，在我国，确认投资人对于建筑物是否享有所有权，以及实际办理所有权登记的前提是: 该建筑物投资人是否享有所占据土地( 空间) 的建设用地使用权。“事实上，确定合法建筑物所有权的归属，关键的依据是基地的权属，而非出资人。”[5]因此，若私人主体对于结建防空地下室所占据土地空间没有建设用地使用权，则结建防空地下室所有权无从依托，难以成立。
( 一) 不应以容积率判断建设用地使用权可开发土地空间上下界限
实践中，开发商等私人主体从国土部门取得某地块建设用地使用权时，无论是国土部、国家工商总局发布的“国有建设用地使用权出让合同( 示范文本) ”，还是《城乡规划法》第 38 条，均强调权利人必须依据城市规划进行建设。而在规划指标体系中，地块的容积率是一个强制性指标。① 容积率是指地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值。在我国，容积率指标范围内的建设才是合法行使建设用地使用权，否则，即有超出建设用地使用权范围、无权使用之嫌。然各地实践中，容积率计算规则多为“地上总建筑面积计算值与总建设用地面积的比值”，而“地下面积不纳入计算容积率的建筑面积”。开发商等私人主体在地面以上修建的建筑面积因属于建设用地使用权容积率指标范围内，故属于有权开发。而在地下修建的结建防空地下室，因为面积未纳入容积率指标，故有观点认为，实质上已经超出私人主体所享有建设用地使用权权利范围，属于无权开发[6]。既然开发商等私人主体未取得结建防空地下室占据土地空间的建设用地使用权，故其即便投资建设了结建防空地下室，亦无法享有所有权。
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笔者认为，建设用地容积率及其计算规则与建设用地使用权可开发土地空间上下界限，本质上应当是两个问题。城市规划中引入容积率指标，是希望以此控制地块上的建筑面积，并进而控制该区域内生产生活的人口数量、业态类型、区域品质等。考虑到民众需求主要依赖于地面建筑物予以满足，地下建筑物主要提供停车等辅助配套服务，加之鼓励开发地下空间、集约利用土地的政策导向，故各地在计算容积率指标时仅以地上建筑面积为限亦是可以理解的。容积率指标的本质是，国家出于城市规划需要，而对于建设单位在特定地块进行地面建设活动的行政许可，即许可建设单位在该地块可以建筑多少面积的地上建筑物。而地下建筑面积，由于各种考量，未纳入容积率行政许可适用范围。由此可见，容积率本质上是一种为配合城市规划而实施的行政措施，而并非确定建设用地使用权这一民事权利范围的依据。而且从调整对象上看，容积率本来即只以地上建筑面积为规范对象，所以，以此认定建设用地使用权土地空间的上下界限并不妥当。
( 二) 结建防空地下室占地空间属于该地块建设用地使用权人可开发土地空间范围
关于开发商等私人主体从国家取得的国有建设用地使用权( 2007 年前称为“国有土地使用权”) 可以利用的土地空间上下界限，2007 年《物权法》颁布之前，我国法律以及国有土地使用权出让合同未予涉及。《物权法》对此予以关注，第 138 条( 《民法典·物权编》第 348 条) 强调，建设用地使用权出让合同应当明确“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”。与此相适应，2008 年国土部、国家工商总局发布的“国有建设用地使用权出让合同( 示范文本) ”和国土部发布的 “国有建设用地划拨决定书”第 4 条均明确规定，除了记载建设用地使用权水平界限外，还应当载明“竖向界限”。② 但令人遗憾的是，由于各种原因，上述建设用地使用权出让合同中的“竖向界限”要求一直未予落实，实践中多作空白处理[7]。
由此产生的问题是，开发商等私人主体从国土部门取得的建设用地使用权可利用土地空间上下界限究竟是多大呢? 全国人大常委会法制工作委员会的相关资料显示，“国家在出让建设用地使用权时，已经根据规划对建筑物的四至、高度、建筑物面积等做了明确规定。……一些地方也开始试点，对建筑物的深度也进行了限制。因此，建设用地使用权人取得建设用地使用权时，其所享有的空间范围是可以确定的。”③从全国人大对于《物权法》的立法精神来看，凡是符合用地规划所建设的建筑物的高度、深度范围内的土地空间，都应当属于建设用地使用权可利用的土地空间。现实中，各地加强了地下空间规划编制与实施，将地下空间建设规划也纳入建设用地规划、建设项目规划的统一管理。如《江苏省城乡规划条例》第 30 条规定，“开发利用城市、镇地下空间，应当符合有关规划和城乡规划主管部门确定的规划条件，依法办理建设项目选址、建设用地和建设工程的规划审批手续。与地面建设工程一并开发利用地下空间的，应当与地面建设工程一并办理规划审批手续”。“任何单位和个人不得擅自改变经规划审批确定的地下空间的使用功能、层数和面积”。由上可知，结建防空地下室作为地下空间开发工程，虽然未纳入到相应地块容积率，但还是严格受到相关建设规划约束的，属于城市规划建筑的一部分。而依据全国人大常委会法工委的理解，结建防空地下室所占据土地空间亦应属于相应地块建设用地使用权可利用空间范围，换言之，开发商等私人主体对于结建防空地下室所占据土地空间享有相应的建设用地使用权。
如此解释法律，可能会有观点认为，有损害国家利益之嫌。但实际上，我们应当注意到，地下空间开发投入大，建设费用远远大于地表建筑，实际利用效能差，一般只能作为辅助性配套设施使用[8]。如果不是国家强制修建防空地下室，开发商等私人主体根本没有积极性开发地下空间[9]。但建造结建防空地下室对于节约利用土地、配套服务地面建筑、构建人民防空体系具有重要战略价值，应当鼓励开发商等私人主体尽量地多开发地下空间。基于以上社会现实，从法律政策角度，将结建防空地下室所占据土地空间视为已经出让给开发商等私人主体，不再另行收费，亦不算为过。实践中，许多地方也已经将结建地下工程所占据土地空间的建设用地使用权认定为地表建设用地使用权人无偿所有。如《福建省政府关于加快城市地下空间开发利用的若干意见》( 闽政文〔2014〕54 号) 指出，“人防工程等公益性的地下建设用地使用权，符合划拨用地规定的，通过划拨方式取得”。《苏州市地下( 地上) 空间建设用地使用权利用和登记暂行办法》第 8 条规定，“本办法实施前，地表建设用地使用权已经出让或划拨，并根据规划审批方案确定由地表建设用地使用权人结合地面建筑一并开发建设地下工程的，视为已连同地表建设用地使用权一并取得上述范围内地下空间建设用地使用权”。
综上所述，依据《物权法》( 《民法典·物权编》) 建设用地使用权制度立法精神，结建防空地下室所占据的土地空间建设用地使用权已经为开发商等私人主体所取得。既然已经取得土地空间建设用地使用权，又符合建设规划，那么开发商等私人主体出资建设结建防空地下室应当属于《物权法》第 30 条( 《民法典·物权编》第 231 条) 所称的“合 法 建 造”，故 其 所 有 权 应 当 属 于 投 资者———开发商等私人主体。如此，结建防空地下室的所有权及其所占据土地空间的建设用地使用权，“房”和“地”的权属问题均得到明确。实践中，有些地方立法充分注意到人防工程所占据土地空间建设用地使用权的确权对于认定人防工程所有权的重要价值，并建立了一套完整的确认人防工程及其占地法律权属的制度体系。如《广州市人民防空管理规定》第 23 条规定，“建设人民防空工程应当依法取得建设用地使用权”; 第 25 条规定，“人民防空工程所有权归属的确定依据《中华人民共和国物权法》和有关法律、法规的规定，适用与建设用地使用权相一致的原则”。同时，《广州市地下空间开发利用管理办法》第 15 条强调，“开发利用地下空间应当取得地下建设用地使用权”，同时该管理办法还规定了完整的地下空间建设用地使用权的设立条件、方式和程序。——论文作者：张 鹏
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