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摘要：优先股的设置直接影响合作社的利益分配和治理机制。基于学界将农民专业合作社或非社区型土地股份合作社的土地承包经营权股、集体股和外来资本股设置为优先股的理论观点，通过梳理优先股的特征和类型、考察农地入股实践中的利益分配和股权设置，可以发现：若将土地承包经营权股设置为优先股，会在利益分配、表决权行使、出资比例限制等方面引发诸多理想与现实的矛盾;目前土地承包经营权股还不宜设置为优先股，但是却可以授权合作社章程自主决定是否将集体股和外来资本股设置为优先股，并从优先股类型、表决权行使以及累计未支付优先股股息与社员责任的协调等方面进行相应的制度构建。
关键词：土地承包经营权;农民专业合作社;集体股;优先股
江苏、山东、安徽、辽宁、黑龙江、海南等省均已将土地承包经营权入股纳入《农民专业合作社条例》或《实施〈农民专业合作社法〉办法 》。而且，所谓的非社区型土地股份合作社与土地承包经营权入股的农民专业合作社的运作机制趋于一致，设置的股权都主要属于农户的土地承包经营权股和现金股，当然也不排除部分集体股和农户与农民集体以外的外来资本股。很显然，与往往设置基本股、年龄股和劳动贡献股的社区型土地股份合作社相比，土地承包经营权入股农民专业合作社或非社区型土地股份合作社的股权设置相对简单，本无须赘言，但是由于学界存在将农民专业合作社或非社区型土地股份合作社的土地承包经营权股、集体股和外来资本股设置为优先股的观点，同时，鉴于优先股对股权结构、利益分配和表决权行使的重大影响，故有必要在梳理优先股的特征和类型、考察农地入股实践中的利益分配和股权设置的基础上，分析将土地承包经营权股设置为优先股之理想与现实的矛盾，探讨将集体股和外来资本股设置为优先股的制度构建。
一、农地入股中设置优先股的构想优先股是相对于普通股而言的一种特别股。优先股享有利润分配优先，或者利润和剩余财产分配优先的“特权”，但同时要承担一般表决权丧失的代价。优先股有累计优先股和非累计优先股、参加优先股和非参加优先股之分。“累积的利润分配优先股在当年度优先分取特定的红利未达到标准时,可从下年度的红利分配中予以补足;非累积的利润分配优先股在当年度优先分取特定的红利未达到标准时,不可从下年度的红利分配中予以补足。参加的利润分配优先股在优先分取特定红利后，仍可与普通股共同分享红利;非参加的利润分配优先股在优先分取特定红利后,不可与普通股共同分享红利”[1]。优先股对于普通股持有者而言，既有利于吸引投资又不影响其控制能力;对于优先股持有者而言，既可获得固定股息红利、降低投资风险又可摆脱经营管理之烦琐。正因为优先股具有迎合普通股持有者和优先股持有者各自偏好的优点，学界产生了在农地入股中设置优先股的构想。
现代法学高海：农地入股中设置优先股的法律透析(一)将土地承包经营权股设置为优先股的构想
有学者认为，“优先股分配形式，即收益保底;混合股分配形式，即收益保底加红利分配”[2]。还有学者提出，“对农民股东实行‘保底分红’是土地承包经营权入股实践的普遍做法，此与优先股东的股利分配优先权相契合;农民股东由于文化素质、市场经验等方面的原因欠缺对现代农业公司的管理经验，需要在公司的表决权方面对非农民股东进行倾斜性配置，此与优先股东一般无表决权的特性相呼应。因此，土地承包经营权股与优先股具有法律上的契合性和兼容性，宜定位为累积、参加优先股。”[3]由是观之，把土地承包经营权股的“固定保底收入”直接视为优先股的固定股息红利，是将土地承包经营权股设想为优先股的主要诱因和基本前提。从优先性和固定性看，土地承包经营权股的“固定保底收入”也的确与优先股的固定股息红利具有很大的相似性。如果实践中土地承包经营权股的“固定保底收入”能够等同于优先股的固定股息红利的话，那么不管是“收益保底”还是“收益保底加红利分配”都应当是优先股的分配形式;不同的只是，根据参加优先股和非参加优先股的分类，“收益保底”是非参加优先股的分配形式，而“收益保底加红利分配”是参加优先股的分配形式。问题的关键在于：实践中土地承包经营权股的“固定保底收入”是否等同于优先股的固定股息红利?
(二)将农民集体的集体股设置为优先股的构想
“集体股一般应为优先股，不参与表决权。这样做，有利于防止村民自治组织、其他集体组织、乡(镇)政府再以行使集体股权为借口干涉股份合作制集体企业的经营，导致新的‘政企不分’”。[4]由此可见，学者建议将农民集体的集体股设置为优先股的最主要目的，并不在于以风险较小的固定收益来吸引农民集体出资，恰恰相反，是试图通过优先股的设置限制集体股的表决权，以此避免农民集体不当干预合作社的经营管理。如果不排除以农民集体尚未确权到户的机动地使用权或者农民土地承包经营权出资，那么该学者的建议亦可视为将农地入股中的集体股设置为优先股的构想。
(三)将外来资本股设置为优先股的构想
有学者认为，“考虑到外来资本对农民专业合作经济组织发展壮大的现实意义，不宜将外来资本一律设置为优先股或一律禁止设置优先股，亦不宜规定一个固定的最高比例，而应由农民合作经济组织根据其自身情况在章程中自行决定，法律不进行干预。”[5]还有学者认为“劳动者股和惠顾者股应当是普通股;非劳动者股和非惠顾者股，也就是社会上的自然人股和法人股，大多应当是优先股”[6]。显然，将外来资本股设置为优先股，有利于控制合作社向股份制异化的程度，维持合作社惠顾者的互助性和自主性。上述将外来资本股设置为优先股的构想，尽管并非直接针对土地承包经营权入股而言，但是鉴于实践中土地承包经营权入股普遍采取农民专业合作社和非社区型土地股份合作社的客观事实，也可视为将土地承包经营权入股的农民专业合作社和非社区型土地股份合作社中的外来资本股设置为优先股的构想。
二、将土地承包经营权股设置为优先股之理想与现实的矛盾(一)理想与现实之矛盾的表现
土地承包经营权并非源于传统民法物权而是来自“田间地头”，兼具财产增值和社会保障等多重功能的土地承包经营权出资入股，不仅有别于货币、实物出资，也有别于国有土地使用权、“四荒”承包经营权出资。那么，土地承包经营权股是否真的与建立在传统财产出资基础上的优先股契合或兼容?“在法律制度构造的过程中，一切目标模式或方案的科学性、合理性、有效性及其现实可行性，均取决于它们是否以对现实关系的正确而全面的认识为基础、为前提，经常发生的制度无效、制度‘走样’、制度多变等现象，都是与未获得对现实关系的正确认识有关的。”[7]因此，考察土地承包经营权入股实践中的利益分配规则，无疑是验证土地承包经营权股与优先股能否契合或兼容的根本。可惜，经过考察、验证，将土地承包经营权股设置为优先股之理想与现实的矛盾，便显而易见。
1.利益分配中的矛盾
首先，分配对象的性质不同引发的矛盾。优先股优先分配的对象是可分配盈余，即红利。“红利优先并不意味着优先股可以像债权人一样，以从其债务人那里获得支付的同样方式来获得支付。优先红利仍旧是红利，从而董事会可以不进行任何分红，包括普通股和优先股，并且这样的决定根本不取决于公司是否盈利。但是，优先股的红利优先意味着公司不能够在宣布对普通股进行分红时而不同样宣布对已发行的优先股进行分红。”[8]156加拿大萨斯喀彻温省2000年《新一代合作社法》The New Generation Co-operatives Act (Chapter N-4.001)[EB/OL][2012-04-28]第53条也规定：合作社盈余应当首先支付所得税，其次提取公积金和公益金，剩余部分才能按规定分配优
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