本篇文章是由《法律方法》发表的一篇法律论文，是山东省人文社科重点研究基地“山东大学法律方法论研究中心”主办，2002年由陈金钊、谢晖教授创办的法律方法专业研究集刊。
摘要 刑事古典学派以意志自由的先验性假设为前提，在刑事责任上坚持道义责任论，在犯罪论领域坚持客观主义，在刑罚理论上坚持报应刑和一般预防。这些理念和制度的设置是为了限制刑法的适用，保障人权。刑事实证学派通过对犯罪原因的实证研究，否定了意志自由的存在，从而否定道义责任论，建立社会责任论;否定报应主义，基于人身危险性理论提倡刑罚个别化。刑事实证学派混淆了刑法学和犯罪学的界限，在预防犯罪上过于依赖刑罚，有侵犯人权之嫌，在刑法学中应当予以摒弃。
关键词 刑事古典学派 刑事实证学派 批判
一、对刑事实证学派的批判
(一)对犯罪原因论的质疑
新派学者通过实证的研究方法得出犯罪的原因在于人类生物因素、自然因素、社会因素，从而否定了意志自由的假设。新派学者认为：“实证心理学已经表明所谓的意志自由不过是一种纯粹的主观幻想，‘意志自由’不仅是背离科学的杜撰，而且是有害于社会安全的形而上学的概念，它实际上使社会在危险的罪犯面前束手无策”。笔者认为刑事实证学派的这种批评不能撼动意志自由假设在刑法学上的基础地位，原因如下：
首先，旧派的意志自由假设是从刑事责任根据的角度提出的，其认为意志自由是承担刑事责任的根据。正如前文所述，只有对具有意志自由的人才能科处刑罚。意志自由理论不是为了揭示犯罪原因，正如刑事实证学派指出的犯罪的原因十分复杂，有个人的、自然的、社会的等一系列原因，意志自由理论不可能单独回答这么复杂的问题，同时刑法学也没有赋予意志自由理论这种功能和任务。意志自由回答的是归责基础的问题，即只要行为人基于意志自由实施了犯罪行为，就应当承担相应的刑事责任，至于实施犯罪的原因在所不问。所以刑事实证学派通过揭示犯罪原因来否定意志自由理论，有混淆意志自由功能之嫌，没有做到有的放矢。
其次，意志自由理论最受诟病的地方在于其是一种先验性的假设，没有办法用实证的方法进行验证。笔者认为，采用实证的方法得出的结论也存在不真实的可能性，因为实证的方法也有其缺陷，在社会科学领域不可能用实证的方法获得客观真实、唯一的标准。在社会科学领域不可能存在完全真实的理论，所以社会科学中有很多理论假设，对某种理论假设的评价应从其有用性进行，而非其真实性。如，社会契约理论作为一种先验性的假设，虽然无法用实证的方法验证其真实性，但是社会契约理论合理的解释了国家权力的来源，为制约国家权力奠定了思想基础。社会科学中的很多形而上的理论假设解决的是一种思想观念问题，更多的是从应然角度出发的。对于采用实证的方法对社会科学进行研究存在的弊端，有学者指出：“实证的研究方法存在一个潜在的假设，社会是具有自然基础的并可以加以客观认识的存在，但是社会并非是一种客体，而是由人们建构起来的东西。因此，也不存在认识世界的客观合理的方式，应该把法看一种符号或者程式，并因人们不同的社会经历而赋予它不同的含义”。刑法学作为一种规范法学，其主要的功能是用刑法规范来调整社会关系，关注的是哪些行为应该由刑法调整以及怎样进行调整，至于这些犯罪行为发生的原因以及怎样预防则不是关注的重点。当然，不是说犯罪原因的研究不重要，但是不能使刑法承载太多的社会功能，毕竟刑法是一把双刃剑。根据对刑法学的正确定位，笔者认为，从价值的角度而言，意志自由理论更尊重人作为独立个体的存在，尊重人的自由，这是现代刑法应当追求的。
(二)对社会责任论的质疑
刑事实证学派通过否定意志自由理论，进一步否定了建立在意志自由基础上的道义责任论，主张社会责任论。“根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，即主张主观主义，处刑与否及其轻重，只能取决于犯罪人的危险性格或者人身危险性，而不应着眼于犯罪人的行为给社会造成多大的危害”。笔者认为，社会责任论中对意志自由的简单否定是不妥的，上文已有论述，此不赘述，社会责任论还有一下不妥：
首先，刑事实证学派的观点前后矛盾。在犯罪原因理论中新派主张犯罪的原因主要是人类的生物因素、自然因素、社会因素，根据这些研究结果，预防犯罪应当针对社会采取改良措施，使社会归于良性运转。正如李斯特指出的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。但是，社会责任论认为犯罪的归责根据是行为人对社会的侵害，为了预防犯罪、防卫社会，应当对犯罪人进行处罚，而且还要根据不同的人身危险性采取不同的刑罚处罚措施。根据刑事实证学派的犯罪原因论，针对犯罪行为的预防并非是着眼于对犯罪人的改造，而应侧重于对病态社会的改造，社会责任论中通过处罚犯罪人来防卫社会的的方式可谓本末倒置。
其次，社会责任论有侵犯人权之嫌，是刑法沦为镇压犯罪的工具。如前所述，根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，这样会使刑罚的功能过于扩张，由于人身危险性的不确定性使刑罚缺少客观制约。笔者认为，刑法在价值上应该是“犯罪人的自由大宪章”，有学者指出：“真正的刑事责任理论应当以道义责任论为出发点，即使追求与社会责任理论的调和，也应当以道义责任论为基础，这样的追究才具有合理性。而且以道义责任论为基础的刑事责任论是制约国家刑权的内在原理，从尊重公民自由权利、保障人权的利益出发，也应当将道义责任论作为刑事责任论的基石”。道义责任论这种限制刑罚权的功能在具有封建专制传统的我国更具有意义。
转载请注明来自：http://www.lunwencheng.com/lunwen/zfa/8959.html
