内容摘要：全面梳理和分析自古代特别是近代以来有关非法征收问题的国际法实践可以发现，王(皇)权和国家利益至上背景下的征收绝对合法理念和做法已经让位于近代社会重视公民财产权、对国家征收权和外国投资者合法权益的均衡保护。依照利益平衡原则以及公共目的、正当法律程序、非歧视、给予补偿“四要件”标准区分合法征收与非法征收，并对二者适用不同的补偿标准，是一种正在形成的习惯国际法规则，为国际投资法律关系的性质和国际投资协定的目的所要求，也符合我国国家利益。该规则是国家责任法的细化和发展。
关键词：国际投资非法征收补偿
国家征收其境内的外国投资的权力是否不可挑战，如果可以，非法征收如何认定，非法征收实施国应如何给予外国投资者补偿?这些问题历来争议极大。当代的国际投资仲裁与司法判例逐渐增多，但裁决结果仍缺乏一致性，而且国家责任法对此尚无明确的规定，这阻碍了各国之间双边和多边投资协定的达成，不利于国际投资的发展。在这方面，我国也面临着相当棘手的问题，如一方面被外国投资者提起国际仲裁的案件逐渐增多，①另一方面，许多对外投资项目被无端叫停。②这些案件不少可能涉及非法征收。对此进行研究并采取相应措施非常必要。
一、非法征收的历史
(一)征收绝对合法时期
一国征收位于本国的外国人财产的合法性及其补偿问题可以追溯到一两千年以前。西方文献较早的记录如《古代日耳曼历史：日耳曼王朝国王文书》中的亨利四世于1081年分别授予卢卡(Lucca)和比萨(Pisa)的特许权都未对被征收人给予补偿。①在同一时期，征服英格兰的威廉国王以叛乱为由或者以其他公共或私人目的(比如为了修建城堡或狩猎场)对许多英国人的土地和其他财产进行征收，也未给予财产所有者任何补偿。②与此相类似，我国古代王朝基本上奉行“溥(普)天之下，莫非王土”③和“六合之内，皇帝之土”的观念。④即使春秋战国以降，土地制度有所变化，但基本是王(皇)权分配的结果，鲜有对本国人和外国人私有财产的征收及补偿制度出现，因此可以推定不存在征收的合法与非法之分。可以说，古代东西方对外国人私有财产的征收至少有一点是一致的，那就是王(皇)权至上，征收绝对“合法”，无须补偿。这种做法一直持续到20世纪才有所转变。
(二)非法征收的蛰伏期
近现代以来，随着资本主义的兴起，保护私有财产的思想受到认可，各国对于外国人财产的保护也达到了史无前例的高度。第一次世界大战以后，由常设国际法院和国际仲裁庭审理的一些案件提出并认定了东道国政府对外国人财产(投资)征收的“非法性”。
第一起通过裁判正式认定为非法征收的案件是1928年常设国际法院(PCIJ)审理的霍茹夫工厂案。该案涉及“一战”后西里西亚地区划归波兰后波兰政府根据其新颁布的《清算法》没收霍茹夫硝酸厂的行为，被认定为非法征收。法院指出：“波兰政府被本院认定为与《德国-波兰关于上西里西亚地区的日内瓦公约》相抵触的行为不是征收，而是对财产、权利和利益的一种没收。”不仅如此，该案裁决还首次正式提出应区分合法征收与非法征收，并适用不同的补偿标准。法院认为：“这些权利不能仅仅通过补偿加以征收——要使该行为合法，仅支付公正的补偿是不够的。”法院随即写道：“只有当波兰政府有权征收，而且其不法行为仅限于未向两公司支付被征收(企业)的公平价格的情况下，才允许将补偿限制在企业被剥夺时的价值和支付日之前的利息。”法院进一步确认，对于非法征收，必须给予恢复原状的救济，即赔偿必须尽可能消除非法行为造成的一切后果，重建如果违反行为不发生就完全可能存在的形势。在物质上的恢复原状不可能时，则应支付相当于恢复原状所需要的款额。①
这一时期，还有其他案件被以不具有公共利益目的为由认定为非法征收，如史密斯求偿案②。该案被告古巴以扩大某一城市化工程为由征收美国人拥有的一块土地，仲裁庭以被告表面上是公共目的，实际上被用于被告公司的娱乐和私人盈利之目的为由，认定该征收行为并非公共用途，因此属于非法征收。
20世纪五六十年代之前，各国间的友好条约中的国际投资规则已经摒弃了古代的征收绝对合法的理念，对于征收作出了应予补偿等限制性规定，否则征收即被视为非法。③
但是，自此以后直到20世纪八九十年代大约六十年内，国际法庭或仲裁庭一直没有适用这一规则。我们将这一时期称为非法征收的“蛰伏期”。
出现这种“蛰伏”现象是这一时期国际政治经济形势的反映。在这一时期，特别是经过第二次世界大战之后的五六十年代，刚摆脱殖民奴役的国家或者战后初期的发展中国家，基于外资在历史上对东道国的掠夺以及政治独立后经济独立的要求，主张征收外资是其主权权力，即其合法性不容置疑，并且主张对于被征收的外国投资不予补偿或最多给予低于市场价值的“适当补偿”。联合国大会这一时期通过的若干文件也反映了这一立场。如联合国大会1962年《关于自然资源永久主权的宣言》第4段指出：“收归国有、征收或征用应以公认为远较纯属本国或外国个人或私人利益为重要之公用事业、安全或国家利益等理由为根据。遇有此种情形时，采取此等措施以行使其主权之国家应依据本国现行法规及国际法，予原主以适当之补偿。”联合国大会1973年《关于自然资源永久主权的第3171号决议》指出，国有化的权利是“不可侵犯的”主权，而“征收就是这种主权的体现，这意味着各国有权决定补偿方式和补偿数额”。这一文件进一步限缩了合法征收的构成要件，强调征收的权力，排除征收应负的确定性国际义务。1974年联合国大会第29届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》也作了与此类似的规定：“每个国家都有权把外国资产收归国有、征用或转移其所有权。在这种场合，采取上述措施的国家应当考虑本国有关的法律、条例以及本国认为有关的一切情况，给予适当的补偿。”正如学者Muchlinski所言，“征收合法性是国际法上最具争议的问题之一”。①在大量的国际投资协定中，征收及其补偿标准条款缺乏一致性在所难免，更不用说争议最大的非法征收及其补偿标准问题了。这也阻碍了仲裁庭在具体案件中作出非法征收的认定。
(三)非法征收的苏醒期
伊美求偿庭于1984年6月29日作出裁决的TAMS-AFFA诉伊朗案是因为被求偿人(即被申请人)剥夺请求人的财产而未给予补偿，因而被暗示为非法征收。②在1989年赛德科诉伊朗案中，伊美求偿庭仅根据东道国未对外国投资者给予补偿这一事实来判定其为单独的非法征收，而没有对公共目的、非歧视以及正当法律程序进行审查。③欧洲人权法院一直倾向于认为不予补偿导致征收非法，但认为要使征收合法，补偿数额并不一定须反映“公平市价”或“完全”价值。在1995年帕帕米恰罗波罗斯等人诉希腊案中，原告位于马拉松附近的一些地块被希腊海军强行占用建造海军要塞，由于希腊未给予补偿，希腊的行为被欧洲人权法院认定为“非法剥夺”。④
从2006年ADC诉阿根廷案仲裁庭再次适用这一规则以来的近十年内，出现了越来越多的被判定为非法征收的案例。⑤这表明关于非法征收的国际投资法已经发展到了一个新的“苏醒期”。
20世纪七八十年代，以亚洲四小龙和拉美国家借助外国投资实现经济腾飞为榜样，许多发展中国家竞相出台吸引外资的政策，外国直接投资受到广泛追捧，国际社会对外资的保护显著加强。体现在对外国投资的政策上就是，东道国极少会对外国投资予以大规模的国有化或者进行非法征收。与此同时，资本输出国强调对投资的保护，如美国《第三次对外关系法重述》主张合法征收应当满足的条件包括为了公共利益之目的，非歧视、正当法律程序以及给予投资者公平补偿。①
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非法征收的这种“苏醒”与晚近以来国际社会更加注重对东道国环境保护、公共健康等公共利益和外国投资者私人利益保护之间的平衡有关。虽然强调公共利益理论上会阻却仲裁庭将东道国的此类措施认定为非法征收，但一些国家以环保、公共健康等公共利益为幌子对外资实施剥夺的行为，反而促使仲裁庭作出非法征收的认定。例如，2014年7月18日，常设仲裁法院(PCA)在尤科斯诉俄罗斯案中，一致判决俄罗斯补偿尤科斯500多亿美元，理由是俄罗斯采取税收、冻结并强迫出售资产以及骚扰等一系列措施，摧毁当时俄罗斯最大的石油公司尤科斯，并最终由国有石油公司接管该公司的行为属于非法征收。②该赔偿额创国际投资争端案件历史记录。又如，2015年9月16日，投资争端解决国际中心(ICSID)在Quiborax诉玻利维亚案中认定玻利维亚终止曾合法授予被告的开采许可等行为构成非法征收，据此仲裁庭要求玻利维亚赔偿请求人4860万美元。同样，在Vivendi诉阿根廷案中，阿根廷对已经授予申请人的供水特许合同所采取的一系列措施被指控为非法征收。被申请人抗辩的理由之一是这项覆盖当地人口的饮用水工程牵涉环境和公共健康等公共利益，因此不应对其正常管理行为承担责任。但仲裁庭对双方关于歧视要件的争议不置可否，最终认为无论阿根廷的措施是否为了公共利益和是否具有歧视性，都不影响不予补偿导致征收非法这一结论。③
二、征收合法性对补偿的影响
关于征收合法与否对补偿的影响，主要有两种截然不同的观点：一是传统主义观点，认为无论征收合法与否都应当适用条约规定的补偿标准，即“同一标准”原则;二是现代主义观点，认为对于非法征收应当适用较高的补偿标准，即“区分标准”原则。
(一)传统主义观点：不区分合法征收与非法征收而适用同一补偿标准
在霍茹夫工厂案之后大约60年的蛰伏期内，仲裁庭一直坚持适用同一标准，即不区分征收是否合法而适用同一补偿标准，这种观点被称为“传统主义”或“同一标准原则”。①
仲裁庭对相关被诉措施不进行征收合法性审查的理由主要有以下几种：
1.原告或申请人未提出恢复原状或裁决日之后财产升值部分的诉求;相关条约未规定非法征收的补偿标准。如菲利普斯石油公司诉伊朗案，申请人并未提出恢复原状的请求，②也没有提出裁决日之后财产升值部分的诉求。仲裁庭认为，正是申请人未提出诉求的这两种情形才需要区分合法与非法征收，因此本案无须审查征收的合法性问题。③同时，仲裁庭援引1955年美国-伊朗友好条约第4条第2款的规定，认为这一规定确立了与合法征收与否无关的单一补偿标准，即“相当于被征收财产在征收时或征收前的全部价值”标准。④
2.原告或申请人未提出以习惯国际法补偿标准取代条约标准。如Metalclad诉墨西哥案仲裁庭虽然认定被申请人在未支付补偿的情况下间接征收了Metalclad公司的投资，违反了《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1110条。⑤但是，申请人没有请求以习惯国际法补偿标准替代该条第2款规定的标准，因此仲裁庭没有讨论征收是否合法。又如，中东水泥储运公司诉埃及案也是由于申请人没有试图用新的标准替换BIT中的合法征收补偿标准，因而仲裁庭只是得出被申请人的措施构成一种未给予申请人以充分、即时和有效补偿的“相当于征收的措施”的结论，因而无须按照BIT的规定来审查构成非法征收的公共目的、非歧视以及正当程序要件。⑥
3.原告或申请人未提出非法征收之诉或者有关征收的诉求被驳回。如亚洲农产品公司诉斯里兰卡案申请人并未提出有关征收的请求，虽然仲裁庭基于双方的同意，对此适用了不同于两国BIT规定的补偿标准，却没有论证征收是否非法。①
可见，在这类案件中，仲裁庭并不否定应当区分合法与非法征收，只是认为自己从程序上没有机会论述征收的合法性，因此在实体法上不具有可参考性。的确，在这一时期的案件中，裁决日之后被征收资产升值的情况极其罕见。②但这并不能成为不适用升值标准或者较高标准的理由。——论文作者：李尊然*
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