本篇文章是由《西南政法大学学报》发表的一篇政法论文，宗旨在于及时传播法学领域和其它社科领域的创造性研究成果，反映学术界的最新动态，为学人之间的沟通学术思想，探讨实践难题，评价改革得失构建畅通渠道。注重弘扬学术精神，坚持理论联系实际，推出学术研究精品。
内容提要: 解决与宪法相关的争议，有宪法司法化和宪法私法化两种途径。宪法司法化以维护国家司法统一为目的，以宣告法律是否违宪为手段;宪法私法化则以民事权益的保护为宗旨，以通过民事诉讼实现民事权利的生成为内容。在中国现有宪法框架下，以宪法基本权利条款来解释、修正或者创造民法，是在民事纠纷中弥补法律漏洞的更好方法。宪法私法化在我国民事诉讼中，对于解决新型民事纠纷、创制具体的民事权利有着重要意义。
关键词: 司法审查/宪法司法化/宪法私法化/民事诉讼
在司法实践中，我国宪法所规定的公民基本权利有相当一部分长期处于“睡眠”或“半睡眠”状态，公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明文规定而又没有具体化为有可操作性和具备救济功能的宪法基本权利。一年前，最高司法机关对公民因宪法权利受到侵害而产生纠纷的法律适用问题作出了司法解释，引起法学界的争鸣，不少学者乐观地认为该案的审理开创了宪法权利司法化的先河，实现了宪法与公民民事责任的“对接”;(注：2001年8月23日，山东省高级人民法院对全国首例教育侵权案作出终审判决，该判决直接的依据是：最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，于2001年8月13日作出(2001)法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。其实，在我国最早以法律确认宪法司法化的条文，却是民事诉讼法中关于认定选民资格案件的规定，但遗憾的是因为这一程序的应用并不常见，因而民事诉讼中牵涉的宪法问题就被人们忽视或者误解了。)也有学者提出不同看法，认为仅在民事审判中援引宪法规范判案并不等于宪法司法化，该批复解决的核心问题不过是如何在民事诉讼中将宪法基本权利与具体的民事权利相衔接的问题，确定的是公民的宪法权利通过诉讼程序获得保障和救济的可能性。本文试图从这一批复所引发的理论问题出发，在程序法的层面上重新认识宪法与民事诉讼法之间的关系。并希望通过这一问题的讨论，进一步促进我国民事诉讼制度对公民宪法基本权利的保护，从而使宪法规范在确认和扩充民事权利方面有更大的作为。
一、宪法司法化与私法化：宪法与民事诉讼程序关系的基本模式
(一)宪法司法化、私法化与诉讼程序
最高人民法院于2001年8月13日作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(以下简称《批复》)貌似宪法司法化，但却不能涵盖宪法司法化的全部含义。因为这一批复只是对教育权具有可诉性和民事保护的可能性给予了确认，并未就法律之间的冲突、法律有无效力等问题作出判断，因而，简单地称之为宪法司法化会误导社会大众。更确切地说，我们不能过于乐观地把这一司法解释作为宪法司法化的开端。当然，由最高人民法院解释宪法的做法还是具有很重要的现实意义，通过解释宪法，避免适用违宪的法律、行政法规、规章和地方性法规，有利于保护公民的宪法基本权利和自由，这并不是对民主原则的违反和对审判权限的超越。
作为宪法司法化典型代表的司法审查制度有三种模式，即美国普通法院制、法国宪法委员会制和奥地利宪法法院制。在采纳普通法院进行司法审查体制的国家，其行政诉讼和刑事诉讼都存在着宪法司法化的契机，但在民事诉讼中却未必如此。司法审查的目的在于给受到行政机关侵害的公民以救济，因而法官总少不了适用宪法，因为大量的行政权侵犯公民权利的行为都是行政机关违反宪法和法律而导致的。这样，在公民宪法基本权利受到行政行为的侵害时，当事人有权要求法院对抽象的行政行为进行司法审查，这时宪法是法院审查行政机关行为合法与否的依据。刑事诉讼同宪法的联系同样紧密，西方国家的刑事诉讼甚至被誉为同宪法联系最为紧密的部门法，其刑事诉讼实践成为推动宪法发展的源动力之一(如美国刑事诉讼中的“米兰达”规则，最终成为其宪法修正案的组成部分)。因为面临着诉讼中处于优势地位的侦查机关和公诉机关，公民的宪法基本权利明显处于劣势地位，为此，各国都能够注意在刑事诉讼中对公民的宪法权利给予充分的保护。但是在民事诉讼中出现为宪法保护而不为民事法律保护的民事权益的情况却非常罕见。因为从宪法的功能定位来看，制定宪法主要是为了控制政府权力，保护公民的民事权益是宪法第二位的任务，而且从各国的法律体系及内容来看，宪法规定的公民基本权利没有被普通法律保护的情形是极其个别的。即便在民事诉讼中适用宪法裁判案件，也不是法律意义上的宪法司法化，因为法院只不过是在民事诉讼中以宪法基本权利条款来解释、修正或者创造民事权利，以弥补民事法律中的漏洞。
宪法权利虽然在我国不具有可诉性，但如果因宪法中规定的公民基本权利受到侵犯，它可以被转化为普通的民事诉讼，适用部门法来获得解决。但宪法制度上的缺失阻却了宪法规范在当前民事诉讼程序中的适用，在我国宪法立法和理论中，均未确认宪法诉愿或宪法诉权的制度，(注：宪法诉愿，也称宪法诉权或宪法控诉权，是宪法权利主体所享有的对宪法基本权利实行救济的基本权能，亦即“请求保护宪法权利诉讼”(Amparo)，这一术语源出于拉丁语ante—pararc，其基本语意即为“保护”。)因而当事人发生带有宪法因素的民事争议时，不能基于宪法纠纷的事实向法院起诉要求裁判并且要求法院就宪法争议作出裁判。宪法诉愿是宪法司法化的前提，而我国目前的宪法体制决定了当事人尚不能享有这一权能。宪法诉愿的确立，特别是实现宪法司法化，在我国会是一个长期的过程，法院即使认为某一法律违宪，但在现有的宪法体制下，也不能实施司法审查权。但这并不应该称为阻碍、排除法院，尤其是最高人民法院在诉讼中严格地对宪法进行解释的权利。惟有如此，方可实现宪法规范的直接适用性和规范力，在宪法规范与现实之间架设沟通的桥梁。
(二)宪法诉讼与民事诉讼的连接方式
由于侵犯宪法基本权利的性质较为特殊，故各国在立法中往往确定由特定的机构适用特定的程序来审理，以充分、迅速、权威地保障宪法基本权利。但在宪法诉讼的运作方面，两大法系却存在明显的分野。
1.寓宪法诉讼于民事诉讼之中，采纳民事附带宪法诉讼方式的美国模式。美国是典型的“分散型”(decentralized)司法审查模式，即其司法审查权属于一切法院，而没有将其集中于一个特别设立的宪法法院或最高法院。美国的民事诉讼程序在一定程度上具有宪法特征，其宪法与诉讼程序的连接点有两个：其一，如果民事程序法与宪法原则抵触，则违反程序保障的程序法法规无效;其二，在审理民事案件或刑事案件时，如果涉及有关法规违宪，法院必须在对具体案件的判决中将违宪法规作为附带(incidental)问题宣告无效。法官在大量的宪法诉讼案件中对宪法作出解释，如1936年美国联邦法院在詹姆斯诉联邦案中的法律意见书中指出，对宪法不能作任何狭义和迂腐的解释。宪法文字是概括性的，其全部和真实含义常常只有考虑随时间而变化的全部事实才能确定。[1]美国虽然无宪法诉权和民事诉权理论，但其立法不但明确、具体，而且充满了技术性。其宪法第3条规定：一个案件或争议可以由联邦法院进行判决的条件是：(1)它必须涉及真正相争或对抗的当事人，(2)必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益，且(3)争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决的。[2]
2.以统一宪法诉讼为核心，宪法诉讼与民事诉讼相分离的模式。如德国的普通法院对于违反宪法问题就无权审理，普通法院在其民事诉讼等程序中也实行司法消极主义，法官不能超越宪法为裁判，而是由宪法法院采纳“统一型”的司法审查模式进行审理。但是，宪法法院即使对某一法律作出认定违宪的裁判也不能代替立法机关对此进行立法。宪法诉讼的启动通常有两种途径：一是主攻击(principaliter)，即直接向宪法法院起诉，但仅1949年《基本法》规定的组织方有提起这种诉讼的资格;二是附带攻击(incidenter)，在这种情形下正在进行的其他程序必须中止，待宪法问题解决之后方可继续审理与其相关的普通民事案件。当然，采取这一模式的国家，其普通法院可以通过解释法律来实现宪法的私法化。普遍的做法是：当出现对法律未规定的事件进行审理并为裁判时，法官有权在现行法的框架内，在类推、扩张解释的基础上进行裁判。
(三)宪法司法化与宪法私法化的区分
作为宪法基本权利的救济手段，宪法诉愿既可以在宪法诉讼中行使，也可以在民事诉讼或刑事诉讼中行使。我们可以将前者称为“宪法司法化”，将后者称为“宪法私法化”。遗憾的是，在包括最高人民法院《批复》在内的诉讼实践中，人们将宪法的司法化与宪法的私法化相提并论，甚至混同了。这两个范畴之所以轻易地被审判实务界和理论界混淆，除了两者之于我国乃新生事物，人们往往望文生义的原因外，它们还确实存在着一些共同特征。首先，两者都是采纳了诉讼方式来获得解决，具有程序法的属性，即通过程序的展开、对话来获得解决。当然，宪法诉讼和普通的诉讼程序不仅仅是纯粹的形式，而是各种矛盾的交汇点和国家政策的结合处。从外国宪法诉讼的规定来看，其在诸多诉讼规则方面与民事诉讼是相通的，如当事人能力等。其次，两类案件都不同程度地具备了宪法因素的争议，往往需要在民事诉讼中通过审判权裁判这些具备宪法争议因素的民事案件，以期能够为社会中的利益冲突提供和平而理性的解决途径。再次，两者针对的都是具体的争议，而不是抽象的争议，受到公权利侵害的个人的基本权利，必须是直接的、具体的事实，但法院绝对不能脱离具体事件抽象地对此进行审查。
但是，宪法的司法化与宪法的私法化又是有严格界限的，宪法诉讼与民事诉讼毕竟属于不同的程序，所以在这两个环境中运作的宪法诉愿也具有不同的表现方式。或者说它们各有自己区别于对方的表征：首先，两者的诉讼标的不同。就诉讼的相对方来讲，宪法司法化或者说宪法诉讼中受到司法审查的是国家的行为，即针对侵害公民基本权利和详尽基本权利的公权利，显然要比引起行政诉愿的原因广泛得多，同样比刑事的和民事的诉讼概念广泛，其诉讼标的更具有根本性质。[3]如奥地利的宪法诉讼制度(Beschwerde)规定，当宪法所保障的权利被联邦或地方行政行为侵犯时，个人才可向宪法法院起诉，由法院判决宣告该行为是否有效;而宪法的私法化虽然也通过诉讼形式来实现，但是其保护的对象最终必然是民事实体权利。其次，就裁判形式来讲，宪法司法化侧重诉讼中强调法官通过甄别不合宪的法律、法规，并确定其效力层次，宣布某些法规无效，以否定或肯定的裁判形式来确定，而宪法私法化则通过法官对在具体案件适用宪法规范或解释宪法规范，推进宪政以及公民权利的扩展。再次，两者的目的不同。宪法司法化的终极目的是实现、增进法制统一，防止国家权利任意侵害公民基本权利;而宪法私法化的目的则在于加强、充实对民事权益的保护。最后，两者的启动程序不同。启动宪法诉讼，实现宪法司法化的前提条件是穷尽所有救济手段，即在行政的、诉讼的手段用尽之后依然不能消除这种侵害时，公民方可启动宪法诉讼来寻求司法救济。宪法诉讼在原则上具有补充性，即在一般的救济和攻击方式不能奏效时，才可提起宪法诉讼。例如德国立法规定：只有在情况紧急时，德国宪法法院有权在作出终审判决之前，基于宪法诉讼，提供临时救济(provisional remedies)。而宪法私法化的途径则是民事诉讼，与普通的民事诉讼程序的启动别无二致，只是在诉讼中通过解释法律，来实现私法规范与宪法规范之间的契合。
二、宪法私法化在我国
既然在现有宪法框架下，我国普通法院尚不能行使司法审查权，真正的宪法司法化也就不具备其运作的制度基础。然而，这并不能否定在我国现行体制下实现宪法私法化的现实可能性和必要性。
(一)宪法私法化的制度基础
司法最终解决的原则是宪法诉愿能够进入司法程序的制度基础。牵涉到宪法基本权利的争议，大多是复杂的社会问题和政治问题，通过法院严格解释宪法规范和基本法规范而作出判决，可以使当事人的思维趋于理性化，即使败诉他们也不至于采取极端行动。宪法私法化这种对包含宪法争议的民事纠纷得到“正当化”的处理，是其它解纷方式尤其是行政方法所不能比拟的。所以，通过将尽可能多的适宜用司法方式处理的纠纷处理权赋予法院，能起到非常积极的作用。
司法程序中法律利益分配机制是宪法诉愿的运作条件。民事诉讼法就是通过具体的程序规则民事权利的实现，如何从宪法的角度来讨论诉讼法的功能、目的，是拓宽民事诉讼作用范围、扩大民事诉讼功能的现实需要。法院不只是纠纷解决的机构，还应当成为确认行为规则的机构。我们可以将民事诉讼中的“确认规则”行为理解为法官对民事权利的创制，即促进实体权利的形成。国家的立法活动是对利益的第一次分配，而通过法的实施对利益进行第二次分配。宪法规定的公民基本权利是一个整体的、组合的概念，它可以被分解为若干个单项的权利，法院可以针对权利损害的情况作出具体的判决。实际上，司法解释是法官审理具体案件时，在适用法律衡量案件事实和法律尺度过程中对法律含义所作出的一种阐释。[4]法院在行使裁判权的过程中事实上也是在严格地解释宪法，法官是在运用他对宪法条文含义理解的基础上，来审视、论证具体的民事规范与案件事实之间的关联程度。最高人民法院去年作出的《批复》，使得受教育权从一个抽象的、一般性的权利成为具体的民事权利。地方各级法院可以据此司法解释对相关案件进行裁判。
法官的法律解释权是宪法诉愿的基本保障。在我国市场经济条件下，市民越来越多地通过诉讼改变国家对维护市民利益不利的政策，由此出现了以改变现行不合理的法律规定为目的的“政策志向型诉讼”(即以建立一种新的政策或制度为目的或虽无此目的但诉讼结果将达此目的的诉讼)。在法律无具体规定的情况下提起的诉讼，或法律虽有规定但却相对落后和不合理的情况下，当事人的起诉意在改变现行法律，在这样的诉讼中法官面对诸种新情况，不能再机械地适用法律。法官不是适用法律的工具，而是法律的创造者。[5]可以说，法官造法的机制源出于诉之利益理论，所创制的具体民事权利是通过针对具体人的行为或事件，通过对宪法或制定法的解释及创设新判例等积极方式来肯定某项社会政策。通过解释宪法过于原则性的规范，使其具有明确的指导性，进而影响和参与国家、社会宏观事务的决策。由于宪法确认了抽象的、原则性的基本民事权利，因而在一般情况下，社会主体通过日常民事交往即可实现实体法确认的民事权利，只有一少部分民事冲突才通过诉讼途径，由法院以判决的方式使权利得到维护。但在这一部分诉讼中，通过法官的法律解释，使宪法权利具体化，进而使民事权利明晰化，使其成为生活准则的功能更加突出。如在日本，环境权的产生在很大程度上就是法官解释法律的结果。
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