本篇文章是由《中国刑事法杂志》发表的一篇刑事论文，中国刑事发杂志，国际标准刊号：ISSN1007-9017；国内统一刊号：CN11-3891/D；邮发代号：82-815：主管单位：最高人民检察院；主办单位：最高人民检察院检察理论研究所；周期：月刊。
论文摘要 修改后《刑事诉讼法》以基本法的形式确立并完善了我国非法证据排除制度。本文主要从监督的角度，探讨检察机关应如何完善非法证据排除监督程序的具体性措施。
论文关键词 非法证据 排除 监督 检察机关
新刑诉法正式确立了非法证据排除制度。该法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”由此可见，新刑诉法实施后，非法证据排除将贯穿整个刑事诉讼过程，而检察机关作为非法证据排除程序中重要一环，肩负着比以往更为繁重的证据合法性审查使命。在此背景下，建立健全检察机关排除非法证据的措施，构建以检察机关为主体的非法证据排除监督程序，有助于充分发挥检察机关的法律监督职能，最大程度地发挥非法证据排除制度的价值和功能。
一、非法证据排除程序的设计
1.监督程序的启动。新刑诉法第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报、或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。”该规定中将非法证据的线索来源分为自行获取和接获线索，笔者亦以此为依据，将非法证据的启动方式分为依职权启动和依申请启动。依职权启动，是指检察机关在审查批捕、审查起诉过程中通过主动监督发现并排除非法证据。依职权启动既是检察机关法律监督权力的体现，也是法律赋予的不可推卸的义务。通常情况下，检察机关在办理审查批捕、审查起诉案件的过程中，应积极履行法律监督职能，认真审查侦查机关提供证据的来源、内容的合法性，依职权主动对疑问证据启动调查核实、非法证据排除、违法责任追究的程序。依申请启动，是指案件当事人(一般为犯罪嫌疑人及其辩护人)向检察机关提供非法证据线索请求检察机关予以排除。对证据的合法性进行审查的过程是一个复杂的、严谨的、动态的过程，仅凭检察官的个人见解和主观能动性，常常难以发现证据的瑕疵并进而对证据的非法性作出正确认定，豍而犯罪嫌疑人亲身经历了检察机关未介入的诸如讯问、辨认等重要侦查程序，赋予当事人启动非法证据排除程序申请权，有助于帮助检察机关弥补在严格审查过程中可能出现的细节遗漏。为保证当事人的该项权利，应规定检察机关在受理审查批捕和审查起诉案件材料时必须明确告知犯罪嫌疑人拥有申请排除非法证据的权利，并告知有关非法证据排除规则的含义及相关法律规定，排除非法证据的运作程序、效力等，豎并将犯罪嫌疑人申请与否的答复及申请的具体事由记录在案，由犯罪嫌疑人签名、捺印。
2.证据审查与决定。首先，承办检察官在审查逮捕、审查起诉办案过程中，如果发现某一证据存在非法证据嫌疑的，应向部门负责人汇报并请示检察长决定是否开展调查、核实工作。在特殊情况下，检察机关对于接到报案、控告、举报或者发现线索的，有权在侦查过程中的任何环节进行干预，以同步监督的方式调查侦查机关非法取证的情况。其次，在调查过程中，检察机关有权要求侦查机关提供证明疑问证据具有合法性的证据，可以要求证据形成过程中的关系人提供排除或确认证据非法的依据，亦可自行收集侦查取证活动违法的证据。最后，承办检察官应对收集的证据进行分析说明，并提出是否确认非法证据、是否予以证据排除的意见，报请部门负责人、检察长逐级审批决定。相关证据的排除对案件具有重大影响，检察长难以作出决定的，可以提交检察委员会讨论。对于和侦查机关存在重大分歧的证据的排除，必要时可以与公安、法院进行会商审查。通过上述程序认定非法证据存在的，该证据不能作为检察机关审查批准逮捕和公安机关移送起诉的依据，更不能作为提起公诉的证据提交法庭审查。豏
3.监督结果的救济。经审查，对于“收集物证、书证不符合法定程序”的证据，出于打击刑事犯罪、维护社会稳定的需要，检察机关应协助侦查机关通过瑕疵证据转化机制对可以补证或作合理解释的证据进行转化，避免直接作出非法证据排除的决定。当检察机关作出非法证据排除决定后，应当将结果和理由书面告知侦查机关。对于检察机关确认侦查人员存在违法行为，进而宣告证据无效的，侦查机关有权提请复议或提交上级检察机关复核。在依申请启动的情况下，无论证据排除与否，检察机关同时均应将结果答复反映非法取证的当事人，告知其可采取的进一步救济措施，并将当事人的反馈情况记录在案。当事人不服检察机关作出的不予排除决定的，可以在审判阶段继续提出，检察机关应将调查核实的材料递交法庭，由法官在庭前审查程序或者审判过程中当庭予以裁决。
二、监督程序的配套机制构建
1.会商审查机制。豐鉴于新刑诉法将公安、检察、法院均纳入了非法证据排除的主体，在此背景下，建立公、检、法参与的非法证据排除会商审查机制，有利于各主体就案件的事实证据、处理结果等广泛交换意见，相互沟通、相互配合、相互制约，帮助检察机关在充分听取各方意见的情况下，在庭前对相关证据合法性的证明进行调查和准备，做好非法证据的预先排除工作。
会商审查机制的具体形式是：(1)会议的启动。在检察机关对侦查机关提出争议的非法证据作出排除决定前，侦查机关案件的承办人可以提出听证意见，由公、检双方领导协商后，确定召开联系会议进行会商。(2)会前的准备。承办检察官应将非法证据的调查情况及存在的争议点、部门拟处理意见等制作成书面材料，事先分发给参与案件办理的各单位负责人，使各方对整个案情焦点有充分了解，确保会议的高效进行。如系审判阶段发现的非法证据，可以邀请法院派员出席。(3)会议的召开。会议召开后，围绕的核心是对非法证据的调查确认。由承办检察官围绕案件事实、证据情况及发现非法取证的过程和理由进行阐述，并出示有关证据，然后与会各方发表各自的看法，各方都应站在公平公正的立场上充分地各抒己见。(4)会议的效力。经过会商，对确认因违法取证致案件无法诉判的，应当对违法取证的性质进行认定，根据情况对违法侦查人员适用惩戒、教育措施，或者移交相关部门追究法律责任。
2.瑕疵证据转化机制。从追诉犯罪的角度出发，检察机关应当建立瑕疵证据转化机制，即针对不同类型的瑕疵证据适用相应的补救措施。(1)重新制作，主要适用于严重违法的言词证据。对于使用暴力、威胁等非法方法获取的供述，陈述、证言等，无论内容是否属实，检察机关均应要求侦查机关更换侦查人员重新进行笔录制作，或者由检察人员进行重新问询，通过当事人简单追认或者以其他证据印证的方式并不能赋予该非法言词证据以合法证明力。(2)补证及说明，主要适用于轻微违法的言词证据及瑕疵的物证、书证。如笔录未尽告知义务、侦查人员未签名等，可以经相关犯罪嫌疑人、被害人、证人确认后补充完善;又如物证、书证未办扣押、调取手续或证据间存在明显矛盾等，当证据欠缺的法定要件经事后补充完备，或者矛盾经合理说明被排除时，证据即具有合法证明力。(3)真实性调查。在案件涉及国家、社会和集体的重大公共利益及国家安全时，可以通过对这类案件中存在的瑕疵证据进行细节的全面调查确定其内容的真实性，使瑕疵证据得到转化。豑但同时应建立严格的审批、控制流程，防止侦查机关滥用调查权等情况的发生。
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