摘要：环境权利的研究具有“理性主义”的色彩，其遵从自上而下的“人权—基本权利—具体权利”以及抽象概念的研究范式。这使得环境权陷入“或有或无”的绝对观念中，而法律中大量的环境义务条款使环境权的研究逐渐转向了公法领域，忽视了从利益到权利的发展形态。环境权利的研究应当采用渐进主义、类型概念的方式，将环境利益逐步权利化，使环境权利的保护强度逐步提升。在次序上，依次为生态型利益、人身型利益与精神享受型利益。在强度上，依次为利益、一般人格权与绝对权利。这种方式本质上是通过利益法学修正目前的环境权理论并运用于司法和立法，最终目标是实现环境利益的绝对保护。这种立法现象首先应体现在部门法之中，其次才进入宪法之中。
关键词：利益衡量论;容忍限度论;渐进主义;理性主义;环境权
一、问题的提出
人权有三代之说。第一代人权是以自由权为核心的消极人权，即一种不受侵犯的权利;第二代人权是以生存权为核心的积极人权，即主张国家承担保障义务的权利;第三代人权是环境权、发展权为核心的自得权利。〔1〕环境权源于人权，“人权”的概念源于自然权利，而“自然权利”的概念又源于自然法，即“环境权”这个概念追根溯源是自然法的产物。相比之下，“自然权利”侧重于以人性为基础，而“人权”则强调人的道德性，以“人权”作为基本权利的研究起点，更加侧重于人的理性。〔2〕总体上，无论是从“人权”还是“自然权利”基本概念出发都会有意无意地迈入理性主义的思维之中，这是因为在自然法的观念中，一直存在着一种理性主义的倾向，自然法一直都密切地跟“自然理性”之作用连接在一起，而且被视同于人之尊严与能力，即在自然法的观念中人类可以运用人的理性去发现规则。〔3〕因此，环境权从诞生之初，就带有“理性主义”的色彩，强调自上而下的在宪法之中预设环境权，而后在各个部门法中设置“环境权”以达到对于环境利益的全面保护。〔4〕这种应然的角度设计环境权，显然使得环境权理论过于理想化。现在自然法的任务不是给我们一批理想的普遍立法，而是给我们一种对实在法中的理想成分的鉴定。〔5〕同时，作为理性主义的延续，抽象概念的研究方法会使得人们进行“是”或“否”的绝对两分，“多”或“少”的近似思考是严格排除在外。〔6〕由此，环境权的否定者得出结论：环境权“主观权利化”既没有理论基础，又缺少司法实践。〔7〕但是事实却并非如此。类型概念与抽象概念的根本区别在于：类型是以评价观点为其构建因素，而抽象概念则是以用来表达概念特征的语言符号的“可能的意义范围”为其构建要素。〔8〕环境权更应当从类型概念思考出发，法官与立法者将环境权纳入考量时本质上应体现一种价值判断，是在环境利益与其他利益之间做出衡量。
目前我国的立法中对环境保护的规定多为义务性的条款，通过限制的手法间接地保护了环境权利。这种立法模式结合概念法学的思考，使得环境权学者在研究环境权利时，无可避免地走向了公法权利的范式之中〔9〕，或是过分强调环境义务对环境权利的间接保障效果〔10〕，又或是专注于国家权力对环境的保护〔11〕。这种研究趋势忽视了环境权利自身发展的形态，使得环境公民权利始终无法顺利具象化，在应然与实然之间有一层很微妙的隔阂。
二、渐进主义原则及方法的导入
在公共决策的方法论中理性主义也称为“理性———全面”主义，其对立方法是渐进主义。这种方法系统地在公共决策中出现：一方面公共决策与立法具有一定的相似性，甚至两者在政治方面具有重合部分;另一方面由于公共决策影响着立法，尤其是在环境政策方面，例如1969年《美国国家环境政策法》的第一篇第3条规定了“享受健康的环境”的权利。因此，在方法上法学与公共政策学是可以相互借鉴的。另一层面上理性主义与经验主义相对，而渐进主义正是基于经验主义作出的判断〔12〕。当代这种思维也向着法学领域延展，在宏观的法治引入上，马长山教授在《法治的平衡取向与渐进主义法治道路》一文中指出中国法治进程不能靠西方化、模式化的制度设计和理想主义、激进主义的权利诉求来推进，而是应当采用渐进主义的法治道路进行。在具体的制度构建上，有学者认为当下无法实现最优选择的情况下，渐进主义(incrementalism)将成为推进某些制度的次优路径。〔13〕在新型权利的立法顺序上，一般为个案裁判———法律解释———法律普遍化的渐进思路。〔14〕因此，从环境权利的实现也可以尝试通过渐进主义的方式进行。
(一)“渐进主义”的流源与释义
渐进主义常见于公共政策的决策层面，即渐进的决定形成理论。这种方法是美国耶鲁大学政治学教授林德布鲁姆首创，主要针对有限理性与渐进调试科学决策的关系进行阐述，该理论认为：面对繁复的决策问题，只能采用连续有限比较的方法，即从现状出发，逐步地、小幅度地实现目标。〔15〕它避免了理性的———全面的决定形成理论中存在的许多问题。其特征为：1.一般而言决策者的决策只有量上的差别，并无质的变化。2.决定者面临的问题常常处于变化之中，渐进主义允许对目的———手段和手段———目的进行无限的调整，从而使得问题得到简单化的处理。3.处理问题的方法并不唯一。方法之间并无孰优孰劣之分，问题的解决方案并非所有决策者都认为此种方式为最优处理方式，而是所有决策者一致同意。此点体现了多元化的妥协。4.渐进的决定形成，从本质上来说，是补救性的。〔16〕因此，此种方法是为了弥补当下的社会问题，主要特征可以归结为“逐步完善调适”。〔17〕
当下，渐进主义的概念逐渐被法学所吸收与借鉴。法理学中的渐进主义主要是由于：1.法治源于西方，但是需要注意到西方法律的非模块化、流动性，以及注意到非西方国家法治发展的多元性与地方性。2.权利与义务、权利与权力需要互动平衡。因此，我国在法律移植与构建法律体系时，应当：(1)国家权力与多元社会权利之间的平衡。(2)立足于社会承受力，推进权利与权利、权利与义务之间的平衡。(3)保持法律制度与多元规则的适度并存。〔18〕当然，此处的法治发展是更具有宏观的色彩，但是与公共决策中的渐进主义仍具有相似之处，例如在注重多元化、非模块化以及注重动态的平衡等观点上基本是一致的，可以说两者都传承了渐进发展的思路。在具体制度构架上，渐进主义要求法律的实施是逐层推进、步步展开，以点带面地将制度予以完善。
(二)导入“渐进主义”的必要性
首先，来源于西方的人权思想。环境权主要源于西方人权思想，同时英美法系通过公共信托加以改造进入权利谱系。环境权的概念被引入中国是1982年蔡守秋教授在《中国社会科学》中刊载的《环境权初探》一文，由此揭开了环境权理论研究的序幕。我国的环境权理论研究虽然已经具有相当规模，但是仍未成体系，在很多基本问题上尚存争议。因此环境权这个概念在从西方国家引进之时，仍旧需要注意其抽象性，以及当作为权利进入法律视野中时，需要考虑到本国的社会承受力。在非西方国家，日本环境权理论陷入了存无的争论之中。在国会的讨论中，支持者认为环境权可以视为国家政策或者以国家义务的形式体现，反对者则认为环境权主体、内容不明、定位不清等原因，倘若作为私权入法有挂标签的嫌疑，属于多余的概念。但是无论支持者还是反对者都不主张把环境权作为基本权利直接写入宪法。〔19〕虽然从1972年《斯德哥尔摩宣言》发布，从1976葡萄牙开始至2012年，已有92个国家在宪法中承认了环境保护的宪法权利。〔20〕但是目前而言环境权理论仍旧处于争议之中，这种从无到有，再到内容、属性的反复的争论体现了环境权理论的流变性、非模块性、多元化以及地方性特点。因此，环境权理论作为舶来品，更加需要通过渐进方式进行本土化的操作。
其次，环境权利与环境义务长期处于失衡状态。环境权实质是法律对环境利益的保护。所谓利益，就是每一个人根据自己的性情和思想使自身的幸福观与之联系的东西。换句话说，利益其实就是我们第一个人认为对自己的幸福是必要的东西。〔21〕庞德把利益分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。其中公共利益是指从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、需要和愿望。〔22〕这种三分说受到了广泛的引用，但是目前学界逐渐开始反思这种学说的正确性。“从利益主体的角度，可以把利益分为公共利益和私人利益。公共利益表现为社会利益、国家利益。私人利益即每一个社会成员的利益。”〔23〕而所谓的环境利益，根据环境因素而取得的幸福。环境利益可以区分为个人利益与公共利益。个人利益的法律保护方式一般是环境权利，而公共利益上法律的保护手段则是环境义务，这也是环境权义务本位与权利本位之争的由来。在环境领域，即使个人利益与公共利益在部分之上体现为一致性，但是公共利益的范围还是要比个人利益更加庞大。针对整体的环境法规范而言，环境义务所涵盖的内容要大大宽于权利的内容，即要大量的规范设定了相应的主体的义务，却并无权利与之对应。〔24〕因此，环境权理论中环境义务与环境权利处于一种非平衡状态，这种非平衡的状态会使得环境权力与权利之间处于一种对立的关系之中。为了同时满足个人和公众环境利益，环境权的研究必然需要向着互动平衡的角度逐步发展。
最后，环境权理论中“权利本位论”的发展是依托于自然法中天赋人权的思想，但是这种思想很难容纳“社会性环境权利”或“国家环境权利”，并且“权利本位论”过于追求从应然法到权利的设置，将公共利益与个人利益统一，但是这种基于“理性主义”的判断，显然过于理想化了，〔25〕有学者甚至直接指出环境权不是自然权，其权利的幅度与确认依赖于国家的认可。〔26〕抽象概念的研究，使得环境权模糊不清。这种无所不包的理论反倒成为了进入法律的阻碍，而且在论证时往往难以自圆其说。环境权中公民权利的发展必然需要从经验主义出发，通过类型概念逐步发现环境权利的内涵与外延。
总之，环境权的实现既需要通过“客观秩序”(义务层面)的形式实现，同时也需要从保护私主体的利益的目的出发，需要通过循序渐进的方法将环境利益逐渐转变为权利，并且需要让权利与义务之间形成相互支撑的关系。因而，以环境权理论为背景的权利研究必然适用渐进主义。
(三)导入“渐进主义”具体方法：利益法学对“环境权论”的修正
环境权理论的目标与利益说具有一致性。宏观上，利益说以功利主义为理论基础，但是功利主义却不是一种个人主义，而是追求公利。〔27〕在特定的环境下，客观的正当的行为将能产生最大的整体幸福。〔28〕这与环境权理论中公益与私益的一致性是相似的。
权利的利益说认为权利是法律所承认和保护的利益。许多利益是可以直接上升为权利的，但是利益与权利是不能完全等同的，二者的区别在于：第一，从目的与手段上看，利益往往是权利的目的，权利往往是获得利益的手段。第二，从价值论上看，权利具有道德价值，利益具有功利或经济价值，因而权利属于道德的范畴，利益属于经济的范畴。第三，从主体上看，权利主体并非利益的主体，反之亦然。〔29〕根据利益说，可以将环境权利与环境利益的关系总结为：首先，环境权利是实现环境利益的手段。其次，环境利益具有经济属性，环境权利是在伦理认可的基础上产生的法律权利。最后，环境利益与环境权利的主体存在不一致性。这种不一致，在环境权利中主要体现为公共利益与个人权利之间的不一致性。
在司法领域，利益衡量论是法解释论的一种形态，是对概念法学的修正，尤其是在当下新鲜事物层出不穷，法院面对新的问题与案件类型，不能机械地适用法条解决。〔30〕基于利益衡量论而产生的容忍限度学说曾经遭到了环境权学说的批判，环境权说对容忍限度论诟病之处在于容忍限度内后者偏袒了公害制造者，让大量受害者对于环境利益诉求，通过利益衡量的手法被排除于救济范围之外，使得危害正当化。或者仅通过支付补偿的手段，继续公害侵权行为。在此基础上，容忍限度论作出了修正，将权利滥用同样做违法性的判断依据，并且降低了一些因子在评价违法性时的作用。〔31〕事实上，两者是有互通性的，例如环境权说并不否认环境侵权中将容忍限度作为评价违法性的依据。既然容忍限度论可以吸收环境权说中对于环境保护的一些积极因子，那么为何环境权说不能借鉴容忍限度论中有关利益衡量的相关方法呢?其实当环境侵权的容忍限度变成“零容忍”或是即使在容忍限度内仍旧使用权利保护时，环境权说与容忍限度论即可达成统一。
从利益角度出发研究环境法必然是一个渐进、发展的过程。〔32〕当然对环境权论的修正，不仅存于司法的法解释论中，而且应存于立法之中。通过利益衡量，首先将一些重要的环境利益作为权利进行保护。其次在原有保护程度的基础上增加保护强度，最终达到环境权所倡导的绝对的权利保护。在同一层的权利之间发生冲突之时，凸显出环境利益的重要价值，侧重于保护环境权利，即有学者提出的“环境利益本位”〔33〕。在此情形之下，环境权不能被应然地视为一种权利，权利是达成环境利益保护的手段。通过渐进的保护路径，不断修正环境利益保护之中的缺失，最终达成环境权理论的目标。
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