【内容摘要】流域资源的利用、保护和管理是流域立法的核心。基于流域资源的自然和社会特性，在法律上将其定位于法律关系的客体，并可进而围绕其配置开展流域法律体系建构。流域资源配置当遵循公益保护、自由利用和合理分配原则，建立流域统一的政府行政管理与资源自由利用的市场调节相协调的法律机制，长江流域立法也应当遵循这一基本思路。具体来说，集中统一的流域资源政府管理制度当以流域资源为中心，建立流域统一管理的机构和权力体系，形成流域资源总量控制、权利分配和权利限制相协调的制度体系。有限自由的流域资源权利交易制度当立基于流域资源的准确界定，明确权利益自由使用与政府管制平衡的基本立场，运用资源利用权合同制度、环境容量使用权合同制度形成有限自由的市场交易体系。在此体系下可进一步明确流域资源权利的具体类型和内容。
【关 键 词】流域资源 政府管理 权利设定 市场交易
制定长江专门立法的建议由来已久，近年来随着国家出台长江经济带建设战略，制定《长江法》的呼声再次高涨，理论界和实务界逐步在必要性和基本原则等方面达成一定共识，[1]但是关于《长江法》的具体内容仍然面目模糊、众说纷纭，[2]这显然无助于立法设想成为现实。基于《长江法》必须是综合法的定位，[2]推动长江立法亟需深入研究长江流域资源开发利用与保护的矛盾及其根源、重新梳理实践问题与理论资源，回归法学框架发现长江立法的理论基础和制度支点，才能形成有说服力的立法技术方案。
制定《长江法》的首要理由是“管好、用好、保护好长江”，[3]水资源的保护和利用是长江立法的核心问题。因此，从法律角度认真分析和重新认识水资源的性质和地位，特别是在流域整体视角下对水资源的界定和定位，是做好长江立法设计技术方案的关键。不能否认环境保护的基本理论、可持续发展思想等对于长江立法的指导意义，以及权利义务分析对于长江立法的制度构建意义，① 但是权利义务确定、基本理念落实都需要现实、可控制的载体。因此在具体制度设计层面，以水资源为中心展开分析并将其纳入法律框架，不失为回应长江立法的基本需求、形成操作性制度并反映环境保护理念和经济发展诉求的可行选择。在此意义上，以资源为中心的法律分析不仅可以为长江立法提供理论基础，也可构成流域立法的基础理论。而且，国外实践中将流域立法作为流域管理的基础也取得了实效，[4]制定《黄河法》等流域立法的呼声一直存在，[5]因此本文的探讨以《长江法》为主要对象但是不限于长江立法，在可能限度内扩展到对一般流域立法的探讨。
一、流域资源的法律地位及其制度意义
《长江法》立法建议的基本出发点是长江的整体性。从保护的角度，水的流动性决定了整个长江的水资源保护和水污染防治都是密切关联的; 从开发利用的角度，资源的共生性决定了长江流域的水及相关资源是相互依存的。因此有必要将“长江”作为一个整体，通过专门立法规范其管理、利用和保护，“管好、用好、保护好”以水资源为主的长江流域资源。
( 一) 流域资源的概念解析
资源是一个常用概念，字面含义是资财的来源，分为自然资源和社会资源两大类。其中自然资源是指在一定的技术条件下，自然界中对人类有用的一切自然要素，[6]P1 包括土壤、水、矿物、森林、草原、湿地、野生动植物、地热、空气等。联合国环境规划署对资源的定义是: “所谓资源，特别是自然资源，是指在一定时间、地点的条件下能够产生经济价值的，以提高人类当前和将来福利的自然环境因素和条件。”[7]P12 社会资源主要考虑社会关系意义上的资源，经济和法律视野下的“长江”是作为自然资源存在的，其界定的要点是对人类有用的自然要素，其中主要是水资源。
流域一般指水系的水流经过的地理空间，是河流的集雨区。流域是一个结构复杂、因素众多、作用方式复杂的巨系统，是一个完整、自成系统的独立水文单元，其中水是核心要素和联结其中的资源、环境、经济等要素的媒体。[8]长江作为整体通常不仅指长江干流本身，更经常是指长江流域，② 因此《长江法》管理、利用和保护的对象实质上是长江流域资源，即长江流域内对人类有用的自然要素及其相互关联而形成的系统。
流域资源是以水资源为主的自然资源的复合体。我国现行立法并未使用流域资源这一综合性概念，主要通过《水法》实现对水资源利用保护关系的调整，依据《水污染防治法》对水污染进行约束和控制，理论和实践上都显示出局限性。流域是以水流经过的区域来界定的，并且最终汇集为可为人类利用的水资源，构成流域资源的核心。但是流域资源并不限于水资源，流域内的自然资源相互依存成为一个整体。而且，以水流区域来界定的流域也是一个地理空间概念，例如长江流域就是指长江干流和支流流经的广大区域，横跨中国十九个省、市、自治区，流域内的各种物质资源都是其有机组成部分。流域资源具有以下基本的特征: 一是统一性。流域本身具有自然统一性和功能统一性，[9]流域资源在物质实体上相互融合、在功能上相互影响，具有相当程度的统一性。二是有限性。流域在地理空间上是有限的，流域资源的种类和内容不管如何丰富，其数量总是有限的，特别是当前人类的开发利用能力已经极大提高，流域资源的有限性更加凸显。三是资源性。流域内的自然资源对人类生活生产的有用性，是对其进行保护和管理的原因，尽管非人类中心主义观念已经产生了相当影响，但是人类中心主义作为自然界物种进化的必然产物，[10]并非短期内可以超越的，由此流域资源作为资源的有用性才是其根本特征，其内在价值[11]P254 虽不容忽视但制度解释力有限。
由此，流域资源即为特定流域内的自然资源，以水资源为中心涵盖流域内相互关联的其他自然资源，包括物质资源和空间资源，是人类的生产生活资料来源和休养居住空间。[12]流域是以水流经过区域来界定的，水资源是流域资源管理和利用的核心要素，其他自然资源依据其与水资源联系的紧密程度而确定是否纳入流域资源的统一管理，与水资源的流域性关系不大的自然资源例如特定的矿产资源即无需从流域角度开展管理。
( 二) 流域资源的法律定位
法律对社会关系的调整以主体与客体的区分为前提，法律主体权利义务指向的对象为法律关系的客体。法律上的主客体关系是哲学上主客体关系的反映，是其在特定领域和场合下的具体体现。[13]现代哲学体系建立在主客二分的观念基础之上，将自然与人类鲜明对峙，人本身是目的，自然是人实现自身目的的工具。人类认识的目标就在于建立科学体系，认识自然、改造自然，使自然为人类服务。传统民法理论即建立在主客二分的观念之上，“人”为主体，“物”为客体。在这个框架内，流域资源即属于“物”，是法律关系的客体，《水法》对于水资源的定位也是开发利用和管理的客体。
但是对自然资源的客体定位正在发生改变。一方面，从社会历史的发展规律来看，在不同的社会历史条件下，权利主体、客体及其相关关系和地位也不同。[13]将动物等自然物作为主体的观点虽然还没有获得法律上的普遍承认，但是将动物规定为特殊客体加以特别保护已经成为德国等多个国家民法的选择。[14]另一方面，环境伦理学的发展也提出了对主客二分哲学的质疑，承认自然的内在价值和道德地位，寻求人与自然之间的和谐，[15]P51 “自然的权利”应当得到承认，[16]P8 至少在一定程度上承认了自然的主体地位，是为生态中心主义转向。为解决主客二分哲学导致的人与自然对立，应该从主体间性的交往理性视角去审视当下的生态问题，重建人类与自然环境的和谐关系。[17]
但是，考虑到现代哲学的现实影响以及人类作为一个物种的自利本性，在人类中心主义的基础之上重构主客体关系是更现实的选择。[18]从法律的角度，基本立场不应是为了保护自然资源和环境，就必须推倒一切重来，根本修改甚至彻底否定民法的原理和制度，[10]而应是在主客体区分的框架之下充分考虑自然资源的内在价值，进而明确人类尊重自然的义务、构造新型的主客体关系。在这个意义上，流域资源仍属于法律关系中的客体，可以在理念上承认其主体性但是须在制度上坚持其客体地位。
法理学上，作为主体权利义务所指向的对象，法律关系客体须具备三个条件: 一是须为一种资源，能够满足人的某种需要，因而被认为具有价值; 二是具有稀缺性，不能被毫无代价地占有和使用; 三是具有可控制性，可以被占有和利用。[19]P167 不管是作为开发利用的对象还是保护的对象，流域资源都具有价值性、稀缺性和可控制性，符合成为法律关系客体的基本条件。在可控制性方面，由于流域资源特别是环境容量资源具有不同于一般法律关系客体的特殊性，因此需要创新控制的手段和方法，但总体上仍不能否认流域资源具有法律意义上的可控制性。流域资源可以也应当成为法律关系的客体。
( 三) 以流域资源为中心的流域法体系建构
将流域资源定位于法律关系的客体，不仅适应了法律关系的分析框架、有利于整合环境法律的制度体系，而且有利于在法律制度设计上吸纳环境科学的研究成果并为公共利益概念提供现实载体。[18]以流域资源为中心，围绕其在不同主体之间的配置展开法律制度设计，是流域法体系构建的可行途径。
环境法公私法兼容的属性导致了制度协调的困难，实践中环境管理制度和环境资源利用制度常常存在脱节。现代法律体系的公法与私法二元划分无法为环境保护提供有效的制度支撑，需要寻找整合环境保护相关公法与私法的支点。公法和私法的概念是大陆法系基本的、必要的和明确的概念，[20]P107 - 109 二者虽然共用法律关系等基本概念，却有着相对明确的体系区分，私法即民法以意思自治为原则，重在调整主体行为; 而公法主要是行政法以意思强制为特征，重在规范行政行为。而民事行为和行政行为之间存在难以跨越的鸿沟。如果回到法律关系的分析框架，在法律关系客体意义上可以发现环境资源管理和自由使用之间的共同点。
因此，流域资源可以为相关公法和私法制度的融合提供适当的支点，流域资源一方面是行政管理和保护的对象，同时又是开发利用行为的客体，从而可以建立行政行为与民事行为之间的联系，成为整合流域相关行政管理制度和开发利用制度的联结点。流域资源是民事开发利用行为和行政管理与保护行为共同指向的对象，围绕其开展制度设计，可以解决公法与私法相互隔离导致的环境保护制度支撑不足，进而形成内在逻辑体系统一、实践运行协调的流域法体系。
二、流域资源配置及其原则
资源的有限性要求在不同的需求者之间进行合理分配，我国现行《水法》等在水资源管理上仍以直接的污染和水体管理为主，缺乏总体的分配性思路。③经济学上讲资源配置在静态意义上指资源在主体之间的分配状况，在动态意义上指资源在主体之间的分配过程，即主体获得对资源控制的过程。在此使用“配置”一词指社会对流域资源的控制、管理和使用状况，也指流域资源被不同主体控制、管理和使用的过程。
( 一) 流域资源的分类与配置思路
流域内的自然资源是多种多样的，例如长江流域不仅水资源丰富，矿产资源也十分丰富。[21]即使同一种资源也有不同的用途，例如水资源既是生产生活用水的来源，又是排放生产生活污水的主要去处。不同的用途不仅意味着经济和社会意义的不同，也意味着法律上控制手段即占有和使用方式的不同。流域资源成为法律关系的客体，其资源性和稀缺性自不待言，可控制性在一定程度上仍存在疑问，而且存在不同的控制手段和途径，也决定着其管理和使用过程的不同。
对自然资源的使用方式分为取出型使用和排放型利用，前者是对自然资源物质实体的开发，例如取水等; 后者是对自然资源的净化能力的利用，强调其作为人类生存环境的特性，例如排放污水等。流域资源作为以水资源为中心的自然资源系统，其使用也主要包含这两种方式，即针对自然资源物质实体的开发和对自然环境净化能力的利用，据此将流域资源划分为狭义的自然资源和环境容量两个主要类型。
通常所谓自然资源是指自然资源的物质实体，即狭义的自然资源。流域资源首先体现为自然资源的物质形态，水资源、森林资源、生物资源等都是流域资源的具体形态。自然资源传统上就被认为是财产，可为人所占有和使用，构成民法上的物。但是随着环境问题的发展，其生态价值越来越受到重视，因此被认为区别于一般的物而具有特殊性。[14]由此，对自然资源的配置，就需要以自然资源的所有权和使用权为基础，充分考虑其生态价值，对其自由使用进行限制，形成有效的自然资源总量控制和公共管制。
环境容量是对自然资源所构成的自然界接纳和净化污染物的特征的表述，指在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量。[22]P41 环境容量的资源属性和稀缺性是随着污染的加重才逐步为人类所认识的，对其控制也不同于对自然资源的控制。相对于对自然资源物质实体的开发，对自然界净化能力的利用是一种间接使用，并非直接针对自然资源的物质实体，技术上更适宜从污染物的排放量进行测算和控制，而非对“环境”本身的占有和控制。因此，对于环境容量的配置，起点是对特定环境区域和环境要素的可容纳污染量进行测算，然后是对具体的利用行为进行限制和管理。
总结起来，不管是自然资源还是环境容量的配置都必须考虑两个方面的需求。一是公共管理的需求。环境具有典型的公共物品属性，[23]P60 作为其构成要素的自然资源的公共物品属性也越来越受到重视。公共物品事关社会公共利益，因此对流域资源也需要政府从公共利益出发进行管理和控制。二是私人使用的需求。承认环境的固有属性是公共物品，也不能否认现实社会中环境中的一部分为私有或被私人占有，[23]P60 自然资源的私人占有和使用更是长期的社会传统，因此流域资源的私人使用具有理论和现实的正当性。因此，流域资源的配置不仅要解决传统财产在民事主体间的占有、使用和处分问题，更需要解决代表公权力的政府如何对其进行控制、管理的问题，这分别对应于私人使用权和政府管理权在流域资源上的内容确立和范围界定。进而，由于私人使用权和政府管理权都针对流域资源这一具体对象，二者之间的沟通和协调也至关重要。不管是建立在整体控制的基础上在民事主体之间分配使用流域资源的权利，还是建立在自由使用的前提下由政府对流域资源施加公共的管理和控制，都需要打通政府管理权力与民事使用权利之间的隔离，在承认二者相互区分的基础上重建其间的联系。
( 二) 流域资源配置的基本原则
正是在政府管理和私人使用共同对象的意义上，流域资源构成流域法体系建构的核心要素和基本支点，为环境权力与权利的重构[24]提供了可行通道。《长江法》要实现“管好、用好、保护好”长江的目标，必须处理好流域资源的政府管理和私人使用之间的关系，建立流域资源配置的制度体系。为此，需要确立流域资源配置的指导思想，在《长江法》制度设计过程中遵循以下原则来配置流域资源。
其一，公益保护原则，即以公共利益保护为目标界定流域资源的政府管理权力。公共利益维护的不足是目前流域资源管理的主要问题。公共利益概念本身具有不确定性，现代社会的多元性更使其实现途径多样化，私人行动在公益实现中的作用日益受到重视。但是政府仍不失为公共利益的直接代表者和主要维护者。环境公共利益是环境公权力和环境公权利兴起的正当性来源，[25]流域资源的公共物品属性意味着其开发利用关涉公共利益，因此需要政府公权力的介入进行规范和约束。当然，给予市场在资源配置中的效率优势，政府对流域资源的管理不应当过分扩展，而应当以维护社会公共利益的必要为限，恪守行政权的谦抑性。
公共利益保护需要政府对流域资源的开发利用实行总量控制和具体约束，将流域资源的开发利用限制在合理范围内。公共利益的维护应当优先考虑预防措施，而从总量角度对环境资源的开发利用进行控制是环境法上贯彻预防原则的根本途径。[26]因此具体来说，公益保护要求政府在流域资源管理中贯彻预防原则和总量控制原则。
其二，自由利用原则，即以自由使用和处分为目的设置流域资源的民事使用和交易权利。财产的自由利用和处分是人追求自由的基本方面，财产所有权的绝对化倾向即反映了对财产自由的追求。市场机制建立在财产自由利用和处分的基础上，被认为是有效的资源配置方式，要发挥流域资源效用的最大化，也需要确认对流域资源自由利用的权利，确保资源的使用和处分自由。经验表明，水控制权的私有化为实现有效率的水资源管理提供了必要的经济激励。[27]P232 因此，在必要的政府管理约束下，自由利用应当成为配置流域资源的基本原则。
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