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摘要: 近年来，我国某些基层法院在死刑案件中试行刑事和解受到诸多非议。西方国家严重刑事案件中适用刑事和解的成功实践可资借鉴。在我国，刑事和解可以成为裁量死刑和死刑缓期执行的重要参考因素。应当适当延长死刑案件的诉讼期间，创设死刑案件刑事和解的程序性规定。应当允许死缓执行过程中的刑事和解。
关键词: 死刑/刑事和解/恢复性正义
刑事和解，是指在刑事犯罪发生以后，在调解人的主持下，被害人和犯罪人直接协商以达成谅解，协商结果影响到刑事处分措施的制度。近年来，随着刑事和解适用 范围的不断扩张，我国某些地方的人民法院开始在一些可能适用死刑的刑事案件中运用刑事和解，以减少死刑的适用。但是，由于理论界对重罪案件刑事和解的研究 尚不深入，没有及时给予其理论上的解读，普通民众对死刑案件的刑事和解有“赔钱赎命”的看法，死刑案件刑事和解的运用受到了广泛的关注和质疑。因此，有必 要对刑事和解在死刑案件中的地位和作用进行深入地探讨。
一、美国死刑案件中刑事和解的适用
在西方发达国家，美国是少有的几个保留死刑的国家之一。由于美国的刑事和解实践(主要是被害人与加害人调解模式)在西方各国中发展的相对较早，刑事和解也渐渐地溶入死刑案件的裁量中。美国死刑案件的刑事和解实践可以分为两类：在死刑案件审理过程中的刑事和解和在死刑判决后的刑事和解。
(一)死刑案件审理过程中的刑事和解
在美国，死刑案件审理过程中的刑事和解与美国的被害人影响证据制度密切联系。所谓被害人影响证据(Victim impact statement)，是指关于被害人所受影响之陈述，在对已被裁决有罪的犯罪人判刑之前，由缓刑官准备的一种不公开的官方文件，旨在向法官说明犯罪行为 给被害人或其家庭所造成的影响，以供法官量刑时考虑。①被害人影响证据只有在被告人被确定有罪或者无罪后才能进入刑事审判程序。在死刑案件中，此类证据可 采取以下两种形式：书面的被害人影响陈述的形式和直接的被害人影响作证的形式进入到死刑案件的审判程序中。在美国的一些州，被害人所表达的所受犯罪的影响 的证据成为刑罚裁量的合法参考因素。
被害人影响证据在死刑案件中是否可以影响到死刑的裁量，曾经经历了一个曲折的过程。在1991年之前，被害人影响证据在死刑谋杀案件中是不被承认的。在 Booth v.Maryland一案中，美国最高法院认为使用被害人影响证据去描述被害人个人的特征、犯罪对于被害人家庭的影响、家庭成员的观点，以及犯罪的特征是 违宪的。法院认为承认这些证据“造成本质上不可接受的风险，陪审团可能武断地和反复无常地适用死刑。”然而，佩恩法院驳回了布斯禁止使用被害人影响证据来 描述被害人个人特征和犯罪对被害人家庭所造成的精神上影响的观点。弗吉尼亚最高法院肯定了佩恩法院的决定，接受被害人影响证据。法院否定了威克斯有关此类 证据与陪审团的判决无关的观点。法院认为：“在弗吉尼亚，被害人影响证据在死刑谋杀案件中是与处罚是相关的。”②最初，被害人影响证据通常是要求对被告人 从重处罚或者适用死刑的主张。被害人影响证据通常涉及谋杀者所造成的破坏性损失和极度痛苦的情感化叙述，这种类型的证词的效果，是请求陪审团根据被害人所 描述的本人、其他人包括社会所遭受的可怕损害，对被告人适用死刑。但是，随着被害人影响证据在死刑案件中的适用，所谓“逆向的”被害人影响证据问题得到了 人们的重视。实践中存在被害人利用被害人影响证据来达到要求陪审团对被告人不适用死刑的目的。陪审团对于这种证词可以解释为受到犯罪行为严重损害的被害人 同意对加害人判处无期徒刑，而不是死刑。这种类型的被害人影响证据被认为是“逆向的”被害人影响证据，因为这些证据与怂恿死刑的适用是相悖的。在美国有相 当多有关被害人家庭成员在死刑案件中进行宽恕的个案。2000年，弗吉尼亚的普瓦斯基郡的基地在其女儿被杀后，转变了对死刑的态度，表达宽恕的意愿，反对 死刑判决，呼吁陪审团对被告人适用终身监禁。③又如被杀害人的妹妹玛丽亚·赫因，不仅宽恕了杀害她哥哥的凶手，而且到监狱访问他，与他保持通信，并且为了 加害人的利益而游说请求减轻处罚。在她给加害人的信中写道：“地狱是没有爱的地方，同样的，充满了仇恨而不是爱的心灵，我的生活将是活地狱。所以宽恕你不 仅仅是为了你而且也是为了我，如果我拒绝宽恕，我该如何面对我的心灵。”赫因说她已经宽恕了凶手伊顿，因为“杀人是错误的，不管是一个人杀了另一个人还是 国家杀了一个公民……我想让其他的受害人知道还有另一种选择。这种选择就是宽恕和和解。”④这些要求进行和解和对犯罪人宽恕的被害人和被害人亲属形成了自 己的组织，如美国寻求和解的谋杀案被害人家庭组织。这个组织是一个由谋杀案件被害人家庭成员组成的团体，该组织反对死刑，为废除死刑开展工作。这个组织的 成员反对寻求死刑判决的公诉人的观点：“为了悲伤的家庭寻求公正，给他们想要的。”这些成员认识到“痛苦不可能通过转移给其他人得以解脱”。单纯的惩罚只 可能影响到加害人，而不能满足被害人的需要，被害人需要给自己一个交代，减轻内心的痛苦。如约翰在自己还是少年时目睹了他的父母被谋杀，他和他的妹妹被射 杀但活了下来。后来，一个犯罪人被执行死刑，约翰有机会目睹了执行过程。然而，约翰仍然感到不满足，并且要求真正的赔偿。为了减轻他的愤恨和痛苦，约翰决 定同另一个谋杀者会面。在约翰和这个犯罪人会面后，约翰称和解改变了他的生活。⑤由于“逆向的”被害人影响证据的不断采用，被害人与加害人在法庭做出判决 前进行和解得到了人们的认可，“逆向的”被害人影响证据成为影响死刑裁量的重要因素。
人们错误地认为他们只需要报复和惩罚性报应。虽然被害人最初被愤怒感和对加害人的仇恨左右，产生了报复心，他们马上就会意识到他们被要求强制服从的刑事司 法系统作为一个惩罚者并不能提供给他们需要的安抚。研究表明被害人的需要并不仅仅是报复，大部分被害人想知道和了解伤害是怎么发生的。⑥通过会面和商谈， 他们的情感得到了抚慰，萦绕在他们心里的噩梦得以驱散，并且在对话的过程中，了解到加害人的缺陷和软弱，更进一步强化了他们对死刑的质疑。
(二)死刑裁量后的刑事和解
在美国，判处死刑并不意味着一定会被执行死刑。美国38个州的监狱中共关押着近4000名死囚犯，而美国每年执行死刑的数目最多也不超过100，所以最终 大部分死囚犯不会被实际执行死刑，从这个意义上讲，即使是对死囚犯，调解程序也是有意义的。⑦由于被害人或者死亡的直接被害人的近亲属面临着严重的精神创 伤，因此，许多被害人或直接被害人的近亲属要求与那些被判处死刑的罪犯进行会面，这些会面的核心是了解有关犯罪行为的细节，得到精神上的收获，从犯罪的阴 影中得到解脱，给自己一个了结过去的机会，以便开始正常的社会生活。这些和解虽然并不影响死刑的执行，但是，一方面和解可以满足被害人和犯罪人的心理需 求;另一方面，这些和解可能间接地影响到死刑的执行，比如说某些州对死刑犯的赦免。
(三)美国死刑案件刑事和解给我们的启示
美国死刑案件的刑事和解的实践表明：即便是在最严重的刑事犯罪中，国家刑罚权的也要顾及到被害人的利益和诉求;不仅在死刑裁量时要考虑到刑事和解的因素，而且在死刑判决生效后，也要为被害人与加害人进行和解提供可能。
由于我国“杀人偿命”的朴素报应观和长期的“严打”政策，被害人对严重刑事犯罪人的宽恕和对犯罪人减轻处罚的请求很难为人们认同，更不存在反对死刑的社会组织;刑事法理论上，学者们多是关注“民愤”的缺陷，少有人深入论述被害人宽恕的法律地位，也不存在明确规范被害人宽恕请求的法律规定。因此，司法适用上的混乱和民众的疑惑便不难理解了。
虽然我国死刑案件刑事和解的社会基础和法律基础存在欠缺，但是，这并不能成为否定死刑案件刑事和解的合理性。由于死刑对于犯罪并无有效的威慑力。⑧我国的 死刑政策是“保留死刑，少杀慎杀”。虽然经过多年死刑限制的努力，我国死刑适用量还比较高，需要通过可行的制度大幅度地限制死刑，尤其是死刑立即执行的适 用。刑事和解为死刑限制打开了新的出路。承认并促进可能适用死刑案件的刑事和解，有利于削弱被害人和社会的报复心理，促进加害人积极赔偿和悔过，将人们的 注意力由犯罪人引向犯罪，为理性的研究犯罪相关的深层次社会问题提供可能和机会。同时，随着社会经济、政治、文化的发展，民众的心理也在发生着微妙的变化。人们对于多元化的利益诉求容忍度越来越高，宽恕和和解的意愿在报应和偿命的压制下得以滋长。实践中死刑案件的刑事和解充分说明社会文化和法律理论的发展和变化。
二、刑事和解与我国死刑的裁量
刑事和解作为一种罪后情节，不仅从客观上对罪行所造成的损害进行了弥补，而且主观上表明加害人的人身危险性有所降低，因此，从理论上讲，刑事和解可以成为侵犯个人法益犯罪案件中裁量死刑和死刑缓期执行的重要参考因素。
(一)刑事和解与死刑裁量的标准
我国刑法规定，死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于何为“罪行极其严重”，有学者认为，“罪行极其严重”也就是俗语所说的罪大恶极，其含义仍应当 从罪大与恶极两个方面加以把握：罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害 后果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔 改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。⑨也有学者认为，在死刑条件一“罪行极其严重”进行衡量和认定时，必须以犯罪 的客观实害为准绳，从客观实害中衡量行为人的主观方面及其主观恶性，只有以此予以权衡，无论从客观上还是从主观上都达到罪行极其严重者，才可以适用死刑。 应当说，“罪行极其严重”的规定实现了刑法的死刑条件由注重主客观到侧重客观，以客观为主、辅之以主观的转变，这一转变增加了司法的可操作性。⑩以上观点 虽然存在些许差异，但都以客观实害和主观恶性两个方面来判断“罪行极其严重”。而在客观被害和主现恶性的考量因素中并没有排除包括刑事和解这些罪后的情 节。
在司法实践中，普遍存在着以罪行为核心进行死刑的裁量的作法，忽视罪行之外的情节对死刑裁量的意义。在我们判断对犯罪人是否适用死刑时，不仅要看罪行是否 符合刑法分则所规定的“罪行极其严重”的具体化规定，而且要看犯罪人的主观恶性和人身危险性是否达到了极其严重的程度，方能适用死刑。刑法分则对于死刑适 用的情节规定得相对比较明确，但是，应当看到，符合了刑法分则的量刑情节并不是对犯罪人适用死刑的充分条件，还应当从客观实害量的幅度和能够反映主观恶极 的具体情况上进一步判断方能得出适用合理的判断。而这些判断不能单纯局限于刑法分则的具体规定，也应从罪行之外去寻求答案。这些罪行之外的情节当然包括刑 事和解这一罪后情节。有关罪后情节对于死刑量刑的意义，日本学者团藤重光依据其动态的人格理论有如下论述：“因为过去犯罪的缘故所以要责罚，但受刑罚的是 现在的行为者。所以在思考刑罚时，对于犯罪的谴责或谴责可能性，不能将其固定在犯罪当时来思考，而是应该就现在的行为者人格来思考其犯罪的谴责可能性大 小。所以说犯罪论是静的、固定的，但刑罚论是动的、发展性的。……在考量刑罚时必须把事情以动态的立场来思考，其中可以发现犯罪后的行为者之人格形成或对 该犯罪的社会、被害者等的反应的变化等等的因素，这些都是有必要研读出来的。”(11)虽然团藤重光的人格责任理论未必大家能够接受，但是，他的动态评价 观点却值得我们借鉴。对于罪行极其严重的评价，不应当仅仅局限于罪行及其罪行所反映出的主观恶性，而且应当包括所有罪前和罪后情节，这些情节也影响到了犯 罪的客观实害和主观恶性及人身危险性的判断。其中，作为罪后情节的刑事和解，必然影响到犯罪的客观被害和犯罪人的主现恶性的判断，应当成为影响死刑裁量的 重要因素。
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