摘 要: 生态环境损害赔偿制度的建立是全面落实损害担责原则的必然要求。生态环境损害担责的民事责任认定，直接关系到生态环境损害赔偿制度的有效实施。目前学术界对生态环境损害侵犯的权益性质存在争论，部分学者认为属于“国益”。但从概念范畴、法律界定、利益诉求等角度深入分析发现，生态环境损害侵犯的权益属性应为“公益”。《生态环境损害赔偿制度改革方案》中对生态环境损害赔偿责任的性质界定不明，有关“赔偿磋商”与“修复生态环境”的规定呈现出一种民事责任与行政管理的交织。厘清上述基本概念，辨明生态环境损害担责之责任属性，直接关系到生态环境损害赔偿制度的有效推进与实践效果。生态环境损害赔偿责任应属民事责任。“赔偿磋商”的本质是民事行为。“修复生态环境”是特殊的环境民事责任承担形式。生态环境损害赔偿诉讼是一种特殊的环境民事公益诉讼。在生态环境损害赔偿与环境公益诉讼的衔接问题上，应注意起诉主体顺位的设置。生态环境损害赔偿民事公益诉讼的起诉主体顺位依次为: 符合条件的社会组织、赔偿权利人及其指定的部门、人民检察院。其中，作为赔偿权利人的“政府机关”应当在第一顺位的社会组织起诉时，予以“支持起诉”。
关键词: 损害担责; 生态环境损害赔偿; 公益诉讼; 赔偿磋商; 修复生态环境
生态环境损害担责是我国环境保护基本法中“损害担责”原则的重要组成部分。“损害担责”是指造成环境本身损害及其引起人身、财产损失所应承担的责任。该责任的起因包括环境污染与生态破坏两种行为; 损害的范畴则涵盖两个层面，一是对环境自身的损害，二是因环境损害导致的人身与财产损失。这其中，“生态环境损害担责”仅指因污染、破坏生态环境造成环境自身损害所应承担的责任。
依承担责任的性质不同，“生态环境损害担责”可以区分为民事责任、行政责任和刑事责任。在生态环境损害担责的民事责任追究方面，现行的《侵权责任法》尚未涉及因污染与生态破坏造成环境自身损害的赔偿问题①，而《环境保护法》虽有损害担责之原则规定，但有关生态环境损害的民事责任如何担责没有进一步明确，导致公众环境权益和生态系统本身得不到全面的保护。基于此，中共中央办公厅、国务院办公厅于 2017 年 12 月出台《生态环境损害赔偿制度改革方案》( 以下简称《方案》) ，旨在建立生态环境损害的修复与赔偿制度，从民事层面进一步落实损害担责原则，推进生态文明建设的快速发展。制度的创新激发了学界的热烈探讨与激烈争论，集中体现在: 生态环境损害侵犯的权益性质; “赔偿磋商”的本质; “修复生态环境”与“恢复原状”的异同等方面。厘清上述基本概念，辨明生态环境损害担责之民事责任属性，直接关系到制度的有效推进与实践效果; 对上述问题的审慎回答，不应止于生态环境损害赔偿制度的单一研究，需要从损害担责原则本身入手，系统、全面地加以剖析。
一、生态环境损害之权益辨明
明确“损害”的基本范畴以及生态环境损害所侵犯的权益属性是准确界定生态环境损害担责之责任归属的前提。有关“损害”的范畴学界理解不一，或是特指因污染环境造成人身、财产损失的“环境侵权损害”[1]; 或是泛指因污染环境、破坏生态行为导致的人体健康、财产价值、生态环境以及生态系统服务的不利改变的“环境损害”②。这里，“环境侵权损害”较之 “环境损害”，没有包括环境自身受损的情形。就“损害担责”原则本身而言，“损害”应当涵盖环境自身损害、人身与财产损失两个层面。为区分二者的不同，两办出台的《方案》特以 “生态环境损害”一词来指称因污染、破坏环境行为对生态系统自身造成的不良影响，而将人身损害与财产损失排除在外③。环保部《环境损害鉴定评估推荐方法( 第 II 版) 》也出现了类似定义，将“生态环境损害”解释为对生态环境的不利改变以及对生态系统服务能力造成的破坏或损伤。据此，“环境损害”、“环境侵权损害”与“生态环境损害”三者之间的关系表现为: “环境损害”是囊括人身损害、财产损失以及环境自身损害的统称，属上位概念，包含了 “环境侵权损害”与“生态环境损害”; “生态环境损害”作为下位概念，虽被“环境损害”所涵盖，却被剔除了以人身利益、财产利益为代表的私益属性。
由此延伸，依“损害”的起因以及“损害”所侵犯的权益属性不同，“损害担责”的法律依据寻求与政策适用可以分为如下情形: 其一，若“污染”行为造成私益损害的，可适用《侵权责任法》第 65 条承担特殊侵权责任; 其二，若“污染”行为造成公益损害的，可适用《环境保护法》第 58 条寻求司法救济; 但第三种情形，若“生态破坏”造成私益损害的如何归责在《侵权责任法》中并未作出专项规定，该法第 65 条的调整对象仅限于环境污染行为，不包括生态破坏，那么针对生态破坏的民事侵权只能适用《侵权责任法》的一般性规定以及过错责任原则;而作为政策性文件的《方案》因表明“涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的，适用侵权责任法”，也未出现有关生态破坏民事侵权的特殊性规定。此外，第四种情形同样较为复杂，若“生态破坏”造成公益损害的如何归责? 尽管《环境保护法》第 58 条规定对于“生态破坏”造成公共利益损害的可以提起公益诉讼，但《方案》也指出针对“生态破坏”导致“生态环境损害”的，可依法追究生态环境损害赔偿责任。那么，需要厘清的问题是: 第一，被剔除了人身损害与财产损失等“私益”属性的“生态环境损害”所侵犯的权益是一种怎样的利益? 是否就是“公益”? 第二，环境公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼的关系如何? 是否可以相互取代或择一为之?
( 一) 生态环境损害侵犯的并非“国益”
有学者认为，根据主体归属的不同，生态环境利益可区分为个人利益、公共利益和国家利益; 国家作为自然资源的所有权人，基于公共利益信托，可代表不特定多数人持有的环境利益，针对生态环境损害行为提起“国益诉讼”; 且“国益诉讼”的实现可以阻却公益诉讼与私益诉讼，或者公益诉讼的实现可阻却“国益诉讼”与私益诉讼[2]。此观点确实有助于理解生态环境损害赔偿诉讼中政府索赔的请求权基础问题，但仍存在以下疑惑: 其一，此种分类是否可以穷尽生态环境利益的所有范畴? 其二，“国益诉讼”或公益诉讼的各自实现能否有效阻却其他两种权益?
理论上，“国益”应是“公益”的下位概念。尽管国家利益与公共利益在主体、性质、内容、范围等方面存在诸多不同，甚至二者相违背冲突的情形也存在①[3]，但从社会契约论来看，国家或政府的形成是公民自愿结合并自主选择统治者和政府形式，以保护公共福利不受侵害的一种协议[4]，因而公共利益是国家产生的逻辑基础，也是政府合法性之前提。社会历史进程也表明，国家产生的最初目的在于维护公共利益，但随着公共利益内容的多样化，单凭国家和政府已不能完全满足公益发展的需要，导致社会团体为代表的公共领域迅速发展，扩大了“公益”的主体范畴[5]。可见，“国益”与“公益”并非泾渭分明的两个概念。“国益”是 “公益”的内涵之一，表现为“客观的公益”，是国家基于任务、目的的实现，运用公权力达成的公益②，如发展经济、环境保护以及实现公共服务等。
法律上，从主体归属角度对生态环境利益范畴的区分是，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外③。对该条款的理解包含两个层面: 其一，应将“所有权归属”与“利益归属”相区分。 “自然资源属于国家所有”意味着将自然资源作为一种资产来看待，归属于国家，由国家享有所有权。但国家所有并不等同于国家利益，因为森林等自然资源还具有涵养水源、保护生物多样性、净化环境等生态价值，这类自然资源产生的生态效益并非国家独有，而是一种公共物品，归属于公众。因而，对此类自然资源损害所侵犯的利益的实质是一种公共利益。其二，在个人利益、公共利益、国家利益之外，生态环境利益还包括集体利益。以组织目标与功能判断，国家利益与集体利益的诉求显然不同，二者不能相互涵盖。因此，“国益诉讼”无法救助因生态环境损害造成的集体利益的损失。
从《方案》的适用范围来看，目前仅调整对大气、地表水、地下水、土壤、森林这几种环境要素的生态损害。这其中，“大气”不属国家所有，而是全社会共有; “土壤”中农村和城市郊区的土地除法律另有规定之外属于集体所有; 宅基地、自留地、自留山属于集体所有①。可见，就生态环境损害赔偿诉讼本身而言，至少涉及公共利益、国家利益与集体利益三种权益，不宜以“国益诉讼”一概论之。
由于利益诉求不同，个人利益、公共利益、国家利益、集体利益之间也难以实现相互的阻却。个人利益与集体利益均具有较强的“封闭性”，仅对单个人或者集体内部的人开放，实现的是个体诉求或特定“圈子”的共同利益。公共利益则是一种不可分割的普遍利益和共同福祉，旨在满足全体“公众”的诉求[5]。加之，国家利益体现为“客观的公益”，无法涵盖“主观的公益”所指代的“不确定多数人”的利益诉求[6]。因而，这四种利益之间的相互阻却，可能导致彼此之间利益实现的不圆满。《方案》之所以将人身伤害、个人财产、集体财产排除在生态环境损害赔偿制度适用范围之外，也表明有区分不同利益诉求的必要。
( 二) 生态环境损害侵犯的权益属性为“公益”
生态环境损害行为侵犯的权益性质满足“公益”认定的形式与实质要件。现行法律有关公益诉讼的规定也将生态环境损害赔偿权利主体纳入其中。生态环境损害赔偿诉讼满足公益诉讼的主要特征，但又具有一定程度的特殊性。
1. 生态环境损害行为侵犯的权益具有“公益性”
学界对某种利益是否构成“公益”主要从两个方面判断: 一是形式特征满足受益者的开放性或不确定性; 二是利益品质与人类生活基本要素密切相关[6]。《方案》将“生态环境损害”限定为特定环境要素与生物要素的不利改变以及生态系统功能的退化。那么，除却人身伤害与财产损失的生态环境损害所侵犯的对象即是环境要素、生物要素和生态系统功能。上述三种因素所涉及的利益，既是人类生存与发展的基本要素，其受益者也表现为人类本身，且任何人均可接近并受益，不封闭也不专为某些人所保留[7]，具备开放性与不确定性，应属“公益”范畴。
2. 主体符合“公益诉讼”的法律规定
正因为生态环境损害承载的因子具有非私有性特征，致害人对生态损害的修复和赔偿往往成为实定法调整的空白和模糊地带[8]。目前可调整并予以救济的法律规范是《民事诉讼法》第 55 条，以及革新现有制度的政策性文件《方案》。公益性纠纷的起诉主体资格根据《民事诉讼法》第 55 条的规定是法定的“机关”或者组织。《方案》明确生态环境损害赔偿权利人为“省级、市地级政府”，起诉主体是“赔偿权利人及其指定的部门或者机构”。上述法条与规范性文件内容显示，生态环境损害赔偿诉讼的起诉主体资格符合公益诉讼的基本法规定。
3. 生态环境损害赔偿诉讼是一种特殊的“公益”
诉讼与一般公益诉讼不同的是，并非所有情况下都能提起生态环境损害赔偿诉讼，《方案》将 “磋商”设置为诉讼的前置程序，只有在磋商未达成一致时才能起诉，并对适用范围划分了三种情形: 一是损害性质具有“较大”程度的“突发性”;二是损害行为发生地点位于“重点”生态功能区或“禁止开发区”; 三是产生“严重生态环境后果”的，赋予各地方追诉权。可见，生态环境损害赔偿诉讼是基于特定前因、特定程度、特定地点或者特定后果的一种“特殊”的环境公益诉讼，是加快推进生态文明建设的一种制度创新。
二、生态环境损害担责之责任性质
作为实现生态环境损害担责的迫切需要，《方案》的出台旨在建立一种责任制度，由造成生态环境损害的行为人承担赔偿责任，修复受损生态环境，破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困局[2]。但生态环境损害赔偿责任的性质究竟是什么? 《方案》没有明确。
( 一) 生态环境损害赔偿责任性质不明
深入剖析《方案》条款的相关内容，呈现出一种民事责任与行政管理的交织。一方面，《方案》的“工作原则”中规定“赔偿义务人因同一生态环境损害行为需承担行政责任或刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任”，可以推出《方案》所指的生态环境损害赔偿责任是排除行政与刑事性质的民事责任。另一方面，《方案》中有关“赔偿磋商”的主体、程序、责任承担方式等内容，又折射出行政管理的痕迹。具体表现为:
其一，《方案》对生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制以及启动赔偿磋商的主体规定均为行政机关。并对生态环境损害“赔偿磋商”规定了两条索赔路径: 一是政府主导磋商( 成功) —赔偿协议—司法确认—法院强制执行; 二是政府主导磋商( 不成功) —政府提起民事诉讼。两条索赔途径都由政府主导。那么，能否由行为主体是行政机关就得出行为性质具有“行政属性”的结论? 从行政行为的基本特征予以分析，除却主体为行政机关之外，还应体现主体实施行为的单方意志性与强制执行性，这与《方案》中规定索赔路径的可选择性以及磋商的自愿性前提显然不符。
其二，“赔偿磋商”似有“行政化”表征。对于生态环境损害发生之后的赔偿磋商，《方案》规定赔偿权利人( 行政机关) 必须以调查、评估、修复方案编制等行政义务的履行为前置程序。有学者指出，赔偿磋商是上述行政行为链中的一环，借用现代行政法的“协商行政”理论来理解赔偿磋商制度的复杂机理，应是行政机关为实现公共利益之公法目的，超越公私法的二元区隔寻求的融贯性解答，即赔偿磋商是在复合法律关系中以垂直关系为背景式设置的环境公共议题的平等协商解决方式[9]。对此观点的疑惑在于，赔偿磋商的目的究竟是促成平等主体间达成民事赔偿以弥补环境权益受损? 还是行政机关行使职权以凸显对生态环境损害的行政管理? 若是后者，行政机关直接责令赔偿即可，无须磋商。
其三，责任承担方式中的“修复生态环境”是否应被视为一种行政手段? 《方案》对于生态环境损害赔偿责任明确的是“修复为主、货币赔偿为辅”原则。部分学者认为，“修复生态环境”在救济权利、救济利益、救济范围等方面有别于“恢复原状”[10] ; “修复生态环境”救济的对象是环境要素、生物要素以及生态系统功能等具有公共利益特征的事物，且生态系统处于物质循环、能量流动、信息传递过程中，任何一个环节要素都不是民法意义上的“物”[11]; 修复生态环境的过程需要强有力的资金、技术、人力和管理支持……无法通过调整私人间关系的环境侵权责任法得以解决[12]; 生态环境修复需要公权主体、公共机构的介入以及有公共利益衡量和保护机制[2]; 实践中恢复环境原状通常是一种行政制裁手段，而非受害人直接享有的权利[13]。这是否意味着“修复生态环境”需要脱离私法规制的轨道而纳入公法涵盖的范畴? 诚然，“修复生态环境”与“恢复原状”确有不同，但并不影响其本质特性的改变，判断某一行为的属性仍需从行为的基本特征出发。
( 二) 生态环境损害赔偿责任的本质是民事责任
决定一项制度法律属性的前提是，区分制度本身所追求的目的与为达成目的所采取的手段[14]。生态环境损害赔偿制度的目的在于实现对公共环境利益损失的填补，尽管实现法律责任的手段具有公、私法混合的表征，但本质仍归于民事责任范畴[15]。
1. 责任主体是平等的双方当事人
生态环境损害赔偿责任建立在赔偿权利人与赔偿义务人的自愿性基础之上，并非行政机关不依相对人意志为转移的单方行动。当事人可以凭借自己的意愿达成协议，也可以在协议未达成之后提起生态环境损害赔偿的民事诉讼。
2. 责任不以行为人的主观过错为构成要件
主观过错是否成为认定法律责任的必备条件是界分行政责任、刑事责任与民事责任的重要方面。行政责任与刑事责任均以行为者有过错作为承担相应责任的前提，且行政法律责任中过错的概念，一般参照《刑法》的规定[16]。而民事责任旨在补偿，过错与否不是其责任构成的必要条件。《方案》明确指出，“造成生态环境损害的单位或个人”即是赔偿义务人，“应当承担生态环境损害赔偿责任”，表明其适用的是无过错责任。
3. 责任范围与生态环境损害造成的损失相当
《方案》将生态环境损害赔偿的范围明确为清污费用、修复费用、服务功能损失、永久性功能损失以及调查、鉴定评估等费用。这表明，赔偿义务人对生态环境损害造成损失的大小是确定其承担责任的程度与范围的唯一依据。即损失的大小直接决定责任的多少，而无须考虑过错形式、从重或从轻情节等因素。其效果在于弥补所造成的生态环境损失，有别于行政或刑事责任给予的惩罚。
4.“赔偿磋商”的本质是一种民事行为分析
“赔偿磋商”的制度成因，其并非是生态环境行政管理不到位的一种规范性弥补，而是革新命令式治理模式，凸显责任者、公众与政府之间平等参与、对话交流，体现善治的一种实践性需求。“磋商”本身表明主体之间具有平等性，政府在代表“公益”并与生态环境损害者处于同等地位的前提下，就生态环境损害的赔偿问题进行沟通、交流与对话。其目的在于尽快落实赔偿责任，最终实现对生态环境的及时修复。这在本质上有别于因管理相对人违法给予的强制或惩罚，而是拓宽生态环境损害救济途径的一种创新。
5.“修复生态环境”是特殊的环境民事责任承担形式
“修复生态环境”救济的是具有公益性特征的环境权益，不同于保护人身权、财产权等私益属性的“恢复原状”; 加之生态环境的“修复”还指向受损的环境功能与生态服务价值等，其修复标准较之一般民法上物品损害的恢复标准有显著不同，因而“修复生态环境”是一种特殊的生态环境损害责任承担方式。但是，是否因具有公益性并受公权主体的支持或介入而使其具备行政属性? 正如公益诉讼有行政与民事之分，救济的性质不应以利益归属来决定，行为主体也只是行为性质认定的构成要件之一。在生态环境损害发生之后，“修复生态环境”仍然只是当事人可选择的救济途径之一; 在损害无法修复的情形下，可转为以货币赔偿替代修复。可见，“修复生态环境”不具备行政行为构成的强制性要件，而是一种特殊的生态环境损害的民事责任承担方式。
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